j’interviendrai sur ce thème dans le cadre du séminaire LMI DAYS le 10 février 2012 de
8 h 30 à 12 h 30 au CEPI, 551 Avenue Albert Bailly à MARCQ EN BAROEUL.
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j’interviendrai sur ce thème dans le cadre du séminaire LMI DAYS le 10 février 2012 de
8 h 30 à 12 h 30 au CEPI, 551 Avenue Albert Bailly à MARCQ EN BAROEUL.
Les règles relatives à l’enregistrement des noms de domaine ont connu récemment de profonds changements, sur lesquels il est opportun de revenir.
1 – La possibilité d’enregistrer un nom de domaine en .fr contenant un terme réservé ou interdit, y compris les noms de commune
La loi n°2011-302 du 22 mars 2011 portant diverses dispositions d’adaptation à la législation au droit de l’Union Européenne en matière de santé, de travail et de communications électroniques a apporté des modifications substantielles concernant les termes pouvant faire l’objet d’un nom de domaine en .fr.
Ainsi, la loi prévoit que : « L’enregistrement ou le renouvellement des noms de domaine peut être refusé ou le nom de domaine supprimé lorsque le nom de domaine est identique ou apparenté à celui de la République française, d’une collectivité territoriale ou d’une institution ou service public national ou local, sauf si le demandeur justifie d’un intérêt légitime et agit de bonne foi » (article 19 de la loi).
En conséquence, il faut comprendre que désormais, et ce depuis le 1er juillet 2011, le nom des communes n’est plus réservé exclusivement aux communes, à condition toutefois que le demandeur du nom de domaine contenant le nom de la commune démontre détenir un intérêt légitime et être de bonne foi.
Les demandes d’enregistrement des noms de domaine contenant un terme soumis à examen préalable doivent ainsi être motivées et adressées à un bureau d’enregistrement. Ensuite, l’AFNIC, registre des noms de domaines en .fr notamment, traitera les demandes d’autorisation d’enregistrement de ces termes.
Ainsi, dans sa dernière version en date du 6 décembre 2011, la Charte de nommage de l’AFNIC qui prévoit les règles d’enregistrement des extensions françaises (tels que le .fr) dispose que « le demandeur doit alors s’assurer que le nom de domaine :
n’est pas susceptible de porter atteinte à l’ordre public ou aux bonnes mœurs ou à des droits garantis par la Constitution ou par la loi;
n’est pas susceptible de porter atteinte à des droits de propriété intellectuelle ou de la personnalité ou n’est pas identique ou apparenté au nom de la République française ou d’une collectivité territoriale ou d’un groupement de collectivités territoriales ou d’une institution ou service public national ou local sauf si le demandeur justifie d’un intérêt légitime et agit de bonne foi ».
La Charte de nommage de l’AFNIC prévoit également que les noms de domaine sous convention de nommage, à savoir les noms de domaine commençant par agglo-, cc-, cr-, cg-, mairie-, et -ville, suivis du nom d’une collectivité territoriale, quelle que soit l’extension choisie, sont soumis à une procédure d’examen.
Or, s’il sera a priori difficile pour un particulier ou une personne morale d’obtenir l’enregistrement de ces noms de domaine sous convention de nommage, étant donné que l’AFNIC requiert comme justificatif l’identifiant au répertoire SIRENE, l’enregistrement par toute personne des seuls noms de communes sera plus aisé.
En effet, toute personne titulaire d’une marque, disposant d’un nom patronymique ou d’un nom commercial par exemple, correspondant au nom d’une collectivité territoriale, pourra enregistrer ce nom en tant que nom de domaine, à condition toutefois de prouver qu’elle y a un intérêt légitime et qu’elle est de bonne foi.
Le décret n°2011-926 précisant les conditions d’application de la loi du 22 mars publié le 1er août 2011 est venu préciser les notions d’ « intérêt légitime » et de « bonne foi », qui sont aujourd’hui définies à l’article R.20-44-43 du Code des postes et des communications électroniques.
Ainsi, par exemple, l’intérêt légitime peut être caractérisé lorsque le demandeur du nom de domaine utilise ce nom de domaine, ou un nom identique ou apparenté, dans le cadre d’une offre de biens ou de services.
La mauvaise foi sera, quant à elle, caractérisée lorsque, par exemple, le demandeur du nom de domaine a obtenu ou demandé l’enregistrement d’un nom de domaine principalement dans le but de nuire à la réputation du titulaire d’un intérêt légitime ou d’un droit reconnu sur ce nom ou sur un nom apparenté, ou à celle d’un produit ou d’un service assimilé à ce nom dans l’esprit du consommateur.
Constatant que le nom des communes devenait ainsi disponible et n’était plus réservé exclusivement aux communes, l’Association des Maires de France n’a pas tardé à réagir. Dès le mois de mai 2011, en vue de l’entrée en vigueur de ces nouvelles dispositions le 1er juillet, elle recommandait aux communes n’ayant pas encore réservé leur nom de domaine correspondant à leur nom géographique, de le faire au plus vite, sous la forme www.nomdelacommune.fr.
2 – La possibilité de créer sa propre extension
Un autre changement intervenu récemment, véritable révolution dans le droit des noms de domaine, est l’ouverture de nouvelles extensions, c’est-à-dire de nouveaux suffixes dans les adresses web.
En effet, l’ICANN, organisme américain en charge de l’encadrement des noms de domaine, a autorisé le 20 juin 2011 la création de nouvelles extensions.
Ainsi, en plus des actuelles extensions existantes (à ce jour, il existe 22 extensions génériques, telles que .com, .net, .org, .biz et 240 extensions géographiques telles que .fr, .be, .us), il sera désormais possible, sous certaines conditions , de créer sa propre extension.
Les entreprises ou les personnes publiques (et non les particuliers) ont dorénavant la possibilité de réserver leurs propres extensions constituées du terme de leur choix, tel que le nom de leur entreprise, le nom d’un produit ou encore un nom géographique.
Le processus de dépôt est ouvert depuis le 12 janvier 2012, ouvrant ainsi la première phase du programme de 4 mois permettant aux titulaires de marques et aux institutions de déposer un dossier pour créer leurs propres extensions.
On constate que, depuis l’ouverture des candidatures, les villes semblent particulièrement intéressées.
Stéphane Van Gelder, Président du GNSO, instance chargée de la question des extensions au sein de l’ICANN, a ainsi déclaré que : « Parmis ces extensions génériques, il y a une tendance géographique forte : les villes, notamment sont très présentes ».
On dénombre 14 pays qui souhaiteraient proposer des extensions constituées de noms de villes ou de provinces. A titre d’illustration, en France, l’AFNIC accompagne la ville de Paris dans le projet de dépôt de l’extension « .paris ».
La création d’une extension personnalisée semble donc attrayante pour les entreprises, ou les institutions, au regard de l’impact marketing que cela apporte. En outre, il est vraisemblable que ces nouvelles extensions apporte une certaine sécurité à leurs titulaires, en ce sens que ces dernières bénéficieront probablement d’un niveau de confiance élevé dans les algorithmes de Google.
Toutefois, les coûts prohibitifs sont particulièrement dissuasifs, étant donné que le coût du dépôt de dossier est évalué à 185.000$ (134.000€), le coût réel étant cependant estimé à entre 300.000 et 500.000€, auxquels il convient d’ajouter les coûts de fonctionnement annuels estimés entre 50.000 et 100.000€ ; cela aura probablement pour impact de décourager les potentiels intéressés ne bénéficiant pas d’un tel budget.
L’ICANN, qui prévoit de n’activer pas plus de 1000 nouvelles extensions par an, publiera la liste des extensions demandées le 1er mai prochain et prévoit le lancement opérationnel des premières nouvelles extensions en 2013.
Le Ministère de l’Economie Numérique a lancé une étude dressant un état des lieux du télétravail courant 2011.
Selon l’étude réalisée par le Centre de l’Analyste Stratégique (CAS), le travail à domicile ne concernerait en France que 7% des salariés contre 20% dans les pays d’Europe du Nord et 1% seulement des agents de la fonction publique.
Le télétravail serait pratiqué par 22% des entreprises françaises, dont la moitié dans le secteur des services des TIC et/ou financiers.
Le télétravail doit faire l’objet d’une clause particulière dans le contrat de travail, mais cet avenant n’est prévu que dans 22% des cas.
Par exemple, la société Alcatel-Lucent a recours pour 30% des salariés à temps partiel au télétravail.
De même, le télétravail est classé en tête des souhaits émis par les salariés ayant des enfants pour concilier vie professionnelle et vie familiale.
On entend par « télétravail », une forme d’organisation ou de réalisation du travail utilisant une technologie de l’information dans le cadre d’un contrat de travail et dans laquelle un travail qui aurait également pu être réalisé dans les locaux d’un employeur, est effectué hors de ces locaux de façon régulière.
Le télétravail suppose, ainsi un caractère subordonné un caractère matériel consistant en la remise de moyens technologiques par l’employeur, un caractère pérenne et un lieu géographique précis.
Ce caractère pérenne exclut toute situation exceptionnelle, telle qu’un enfant malade, un handicap occasionnel, etc.
De même, est exclu de la définition du télétravail, le travail à domicile qui ne répond pas à ces conditions.
Le recours au télétravail revêt nécessairement un caractère volontaire.
Le télétravail est encadré par l’accord national interprofessionnel du 19 juillet 2005.
De même, un projet de loi a été adopté par l’Assemblée Nationale le 9 juin 2009.
Ce caractère volontaire nécessite que le recours au télétravail fasse l’objet d’un avenant au contrat de travail.
Le salarié peut refuser et ce refus ne peut, en soi, être un motif de rupture du contrat de travail.
L’avenant au contrat de travail précisera un certain nombre de points, tels que les conditions pratiques d’exécution du télétravail. Il s’agira de déterminer notamment les plages horaires, la précision des caractéristiques du logement du salarié. Il s’agira également de prévoir une autorisation de visite pour l’employeur, le salarié sera responsabilisé, notamment il aura pour obligation de signaler toute dégradation de son domicile, de répondre éventuellement à un cahier des charges des locaux.
L’avenant précisera également la ventilation des dépenses en termes d’accès Internet, de téléphone, d’assurance, etc.
L’avenant pourra également prévoir une indemnisation d’occupation des locaux si le télétravail se fait sur demande de l’employeur.
Ainsi, la Cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 6 octobre 2011, a considéré que « le manquement de l’employeur qui n’a pas proposé à Daniel PICORE un avenant à son contrat de travail en juillet 1994, est constitutif d’une faute qui a occasionné à Daniel PICORE un préjudice tout à la fois matériel dès qu’il a été contraint d’aménagé un espace dédié à cette fin à son domicile et moral, sa vie professionnelle empiétant nécessairement sur sa vie privée (appels téléphoniques notamment)1 ».
Il est conseillé de recourir à une période d’adaptation aménagée.
Le recours au télétravail fait l’objet d’un double consentement, d’un consentement pour y avoir recours et pour y mettre fin et organiser le retour du salarié.
Les modalités de cette réversibilité doivent également être précisées dans l’avenant.
Le salarié télétravailleur bénéficie d’une priorité d’accès à tout poste vacant dans l’entreprise correspondant à sa qualification.
Il appartient à l’employeur de respecter la vie privée du salariée, de ne pas s’immiscer dans celle-ci. A ce titre, il doit fixer des plages horaires durant lesquelles il peut les contacter.
Il lui appartient également de respecter le droit des données personnelles, notamment en matière de contrôle de l’activité des salariés.
S’agissant des frais, l’employeur doit fournir, installer et installer les équipements nécessaires au télétravail.
Les frais pris en charge par l’employeur, tels que les communications téléphoniques sont exclues de l’assiette des cotisations.
De même, il appartient à l’employeur de s’assurer du respect des conditions de santé et de sécurité de travail du télétravailleur.
Il s’agit, notamment, de vérifier ou de s’assurer que le salarié est bien informé des règles relatives, par exemple, à l’utilisation des écrans de visualisation, qu’il dispose à son domicile d’extincteurs, etc.
Certains employeurs ont, à ce titre, privilégié la fourniture d’un poste de travail global, incluant le bureau, la chaise, etc.
Si le télétravailleur dispose d’une plus grande liberté dans l’organisation de son temps de travail, la charge de travail, les normes de production, les critères de résultat doivent équivalents à ceux des salariés en situation comparable.
Le contrôle de l’employeur se fera par l’enregistrement automatique, les agendas communs, les appels téléphoniques, le décompte du temps de connexion ; l’ensemble de ces éléments restant assujettis au droit des données personnelles.
Le projet de loi précité rappelle que le contrat de travail, ou son avenant, doit préciser les modalités de contrôle du temps de travail.
Il sera important, pour l’employeur, de former les télétravailleurs aux équipements techniques à leur disposition, à l’organisation particulière de ces modes de travail.
En matière d’accident du travail, l’accident au domicile sera présumé d’origine professionnelle s’il a lieu pendant les plages horaires pendant lesquelles le télétravailleur est soumis à l’autorité et à la surveillance de l’employeur.
Les accidents qui surviendraient au télétravailleur peuvent être source d’un contentieux abondant.
C’est donc selon les circonstances décrites que la nature de l’accident de travail pourra être déterminée.
Néanmoins, la précision de l’avenant peut être essentielle. De même, en cas de non respect des obligations d’information, outre l’amende à laquelle peut être assujetti l’employeur, il s’expose également à la reconnaissance d’une faute inexcusable en cas d’accident ou de maladie à caractère professionnel.
Enfin, le CHSCT et l’Inspection du Travail dispose des mêmes droits de visite du lieu de travail que l’employeur.
On peut penser que la jurisprudence est maintenant constante sur cette question.
A ainsi, très récemment, été condamné sur ce fondement, la société SOLUTIONS pour avoir réservé sous la forme de mot-clé, la dénomination sociale et le nom de domaine de son concurrent.
« Considérant, par suite qu’en réutilisant sous la forme de mot-clé la dénomination sociale et le nom de domaine « Cobrason », la société Solutions, laquelle, ainsi qu’il a été ci-dessus rappelé, exerce la même activité que l’intimée, a nécessairement généré une confusion dans l’esprit de la clientèle potentielle considérée entre leurs sites internet respectifs et provoqué, de ce sel fait, un détournement déloyal de clientèle ainsi qu’une utilisation parasitaire de l’investissement effectué par la société intimée tant au travers de la mise en place de son site Internet que de l’organisation de campagnes publicitaires».
Il s’agit d’un arrêt de la cour d’appel de Paris du 11/05/2011.
J’interviendrai sur le thème des limites à la communication sur les réseaux sociaux, les droits des tiers et les recours en justice possibles.
La conférence se tiendra demain à 15h, à Lille Grand Palais.
J’interviendrai à l’ISEN, essentiellement sur les thèmes suivants : LCEN, droit des données personnelles, commerce électronique.
(et bonne année à tous ;-)
Les jeux se multiplient sur internet, notamment dans leur forme de loterie.
il semble utile de rappeler quelques règles.
1 / L’obligation de déposer le règlement du jeu :
Conformément à l’article L.121-38 du Code de la consommations : « Le règlement des opérations ainsi qu’un exemplaire des documents adressés au public doivent être déposés auprès d’un officier ministériel qui s’assure de leur régularité. Le règlement mentionné ci-dessus est adressé, à titre gratuit, à toute personne qui en fait la demande. »
2/ Quelles sont les sanctions spécifiques prévues en matière de loterie ?
L’article L.121-41 du Code de la consommation prévoit que : « Seront punis d’une peine d’amende de 37 500 € les organisateurs des opérations définies au premier alinéa de l’article L.121-36 qui n’auront pas respecté les conditions exigées par la présente section. Le tribunal peut ordonner la publication de sa décision, aux frais du condamné, par tout moyens appropriés. En cas d’infraction particulièrement grave, il peut en ordonner l’envoi à toutes les personnes sollicitées par lesdites opérations. Lorsqu’il en ordonne l’affichage, il y est procédé dans les conditions et sous les peines prévues par l’article 131-35 du code pénal. »
Pour rappel, l’article L.121-36 dispose : « Les opérations publicitaires réalisées par voie d’écrit qui tendent à faire naître l’espérance d’un gain attribué à chacun des participants, quelles que soient les modalités de tirage au sort, ne peuvent être pratiquées que si elles n’imposent aux participants aucune contrepartie financière ni dépense sous quelque forme que ce soit. Le bulletin de participation à ces opérations doit être distinct de tout bon de commande de bien ou de service ».
Et l’article L.121-37 dispose : « Les documents présentant l’opération publicitaire ne doivent pas être de nature à susciter la confusion avec un document administratif ou bancaire libellé au nom du destinataire ou avec une publication de la presse d’information. Ils comportent un inventaire lisible des lots mis en jeu précisant, pour chacun d’eux, leur nature, leur nombre exact et leur valeur commerciale. Ils doivent également reproduire la mention suivante : « le règlement des opérations est adressé à titre gratuit, à toute personne qui en fait la demande ». Ils précisent, en outre, l’adresse à laquelle peut être envoyée cette demande ainsi que le nom de l’officier ministériel auprès de qui ledit règlement a été déposé en application de l’article L.121-38″.
3/ Sanctions générales protégeant le consommateur susceptibles d’être applicables
Selon l’article L.121-1 du Code de la consommation : » I – Une pratique commerciale est trompeuse si elle est commise dans l’une des circonstances suivantes : 2° Lorsqu’elle repose sur des allégations, indications, ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur (…) ».
L.213-1 du Code de la consommation complète : « Sera puni d’une peine d’un an d’emprisonnement de deux ans et d’une amende de 37 500 € ou de l’une de ces deux peines seulement quiconque, qu’il soit ou non partie au contrat, aura trompé ou tenté de tromper le cocontractant, par quelque moyen ou procédé que ce soit, même par l’intermédiaire d’un tiers :
1° Soit sur la nature, l’espèce, l’origine, les qualités substantielles, la composition ou la teneur en principe utiles de toutes marchandises ».
Ainsi, il importe de respecter ce cadre juridique strict en la matière, qui sera complété également par les dispositions de la LCEN.
Bonjour
Nous animerons une journée consacrée au droit des logiciels et des logiciels libres vendredi à La Défense.
Cette formation est organisée par Connaissance Network.
I – La protection accordée par le droit d’auteur
1 – La notion d’œuvre de l’esprit.
Le droit d’auteur protège les « œuvres de l’esprit », dès lors qu’elles sont originales. La particularité de la protection accordée par le droit d’auteur réside dans le fait qu’elle intervient sans besoin d’aucune formalité préalable. La seule création d’une œuvre de l’esprit emporte protection automatique de celle-ci.
Sont ainsi objets de cette protection des œuvres aussi variées qu’une photographie, un dessin, un discours, une composition musicale etc.
La condition de la protection réside dans l’originalité de l’oeuvre, c’est-à-dire l’empreinte de la personnalité de l’auteur. Cette unique condition rend le champ d’application des droits d’auteur relativement large dès lors que réside un effort intellectuel de la part de l’auteur.
La question s’est ainsi posée de savoir si des images prises par satellite pouvaient bénéficier de la protection par le droit d’auteur. En effet, pour qu’elles puissent en bénéficier, il faut qu’elles constituent des œuvres de l’esprit résultant d’une activité humaine, or l’image résulte d’un procédé automatique de photographie.
Le Tribunal de commerce de Clermond Ferrand a été amené à s’interroger sur l’existence d’une telle protection des images prises par satellite. L’espèce concernait l’entreprise Msat qui était le distributeur sur le territoire français des images par satellite Landsat. Constatant que ces images étaient reproduites sur des puzzles, et estimant qu’elles constituaient des copies non autorisées, la société Msat a engagé une action sur le fondement du droit d’auteur. Par jugement rendu le 4 octobre 2001, le Tribunal a considéré que les images par satellite étaient bien des œuvres de l’esprit et qu’en conséquence, les puzzles étaient contrefaisants. Ce jugement a ensuite était confirmé par la Cour d’appel de Riom le 14 mai 2003.
Néanmoins, la durée de protection par le droit d’auteur est limitée à 70 ans après la mort de l’auteur. Dès lors, une fois l’œuvre tombée dans le domaine public, toute personne est libre de l’exploiter et partant, de la copier.
2 – L’atteinte aux droits d’auteur.
Toute atteinte à ces œuvres protégées constitue un acte de contrefaçon. Les atteintes portées au droit d’auteur peuvent concerner les attributs patrimoniaux de celui-ci comme ses aspects moraux. Ainsi, sur le plan patrimonial, toute reproduction ou représentation au public de l’œuvre protégée sans l’autorisation de son auteur, telle qu’une copie de celle-ci, sera passible de sanction.
Cependant, les tribunaux ont déjà considéré, par exemple, que la contrefaçon n’était pas caractérisée si la ressemblance entre deux images photographiques résultait de la simple reprise d’un thème (Cour d’appel de Paris, 31 octobre 2000).
Sur le plan moral, les atteintes consistent notamment dans l’atteinte au droit de paternité de l’auteur sur son œuvre, c’est-à-dire l’absence de mention du nom de l’auteur, et dans l’atteinte au respect de l’œuvre.
L’acte matériel de reproduction suffit à caractériser l’infraction, peu importe l’absence de caractère commercial ou de revente.
A titre d’illustration, la Cour de Cassation a admis que la reproduction par photomontage du trophée de la Coupe du Monde de Football en couverture du magazine « Onze Mondial » sans l’autorisation de la FIFA, titulaire des droits d’exploitation de cette œuvre, constituait un acte de contrefaçon1.
La juridiction suprême a écarté dans cette affaire l’argument soulevé en défense consistant dans l’invocation du droit à l’information du public consacré par l’article 10 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme de 1950.
3 – Les exceptions prévues en matière de droit d’auteur
En matière de droit d’auteur, la protection accordée à l’auteur n’est cependant pas absolue et le Code de la propriété intellectuelle prévoit un certain nombre d’exceptions (L.122-5, 2ème et 3ème alinéas) qui permettent, notamment, de copier dans certaines condition des œuvres protégées par le droit d’auteur.
Ainsi, lorsque l’œuvre a été divulguée, l’auteur ne peut interdire « les copies ou reproductions strictement réservées à l’usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective, à l’exception des copies des œuvres d’art destinées à être utilisées pour des fins identiques à celles pour lesquelles l’œuvre originale a été créée et des copies d’un logiciel autres que la copie de sauvegarde ainsi que des copies ou des reproductions d’une base de données électronique ».
Dès lors, la détention de copies n’est pas sanctionnée à condition qu’elle soit destinée à un strict usage privé.
D’autres exceptions sont également prévues. En effet, sous réserve que le nom de l’auteur et la source soient clairement indiqués, l’auteur ne peut interdire :
« Les analyses et courtes citations justifiées par le caractère critique, polémique, pédagogique, scientifique ou d’information de l’œuvre à laquelle elles sont incorporées ;
Les revues de presse ;
La diffusion, même intégrale, par la voie de presse ou de télédiffusion, à titre d’information d’actualité, des discours destinés au public prononcés dans les assemblées politiques, administratives, judiciaires ou académiques, ainsi que dans les réunions publiques d’ordre politique et les cérémonies officielles ;
Les reproductions, intégrales ou partielles d’œuvres d’art graphiques ou plastiques destinées à figurer dans le catalogue d’une vente judiciaire effectuée en France pour les exemplaires mis à la disposition du public avant la vente dans le seul but de décrire les œuvres d’art mises en vente ;
La représentation ou la reproduction d’extrait d’œuvres (…) à des fins exclusives d’illustration dans le cadre de l’enseignement et de la recherche (…) ».
Concernant l’exception de courte citation, la Cour d’appel de Versailles a été amenée à se prononcer sur la reproduction de vignette de la bande dessinée des aventures de Tintin. Le juge a considéré qu’il convenait de ne pas retenir l’exception de courte citation, en retenant que :
« La citation s’entend par nature d’un extrait, d’un passage d’une œuvre constituant un tout, et qui a pour finalité d’illustrer la pensée de son auteur ; que dans le cas d’une bande dessinée, même si les dessins sont accompagnés de textes, il s’agit essentiellement d’une œuvre graphique dont seule une reproduction, totale ou partielle, peut traduire les formes et l’esthétisme ;
Que l’exigence de brièveté, qui doit caractériser la courte citation (…) ne peut s’appliquer aux vignettes des aventures de Tintin reproduites dans les ouvrages Tintin au pays du polar et Tintin à Baker Street ;
Que ces vignettes, individualisées, sont des œuvres graphiques à part entière, protégeables en elle-même, indépendamment de l’ensemble et de l’enchaînement narratif dans lequel l’auteur les a intégré ».
Enfin, dès lors que l’œuvre a été divulguée, l’auteur ne peut interdire « la reproduction ou la représentation, intégrale ou partielle, d’une œuvre d’art graphique, plastique ou architecturale, par voie de presse écrite, audiovisuelle ou en ligne, dans un but exclusif d’information immédiate et en relation directe avec cette dernière, sous réserve d’indiquer clairement le nom de l’auteur (…) »
En ce sens, la liberté de communication des informations autorise la publication d’images de personnes impliquées dans un événement, sous la seule réserve du respect de la dignité de la personne humaine (Cour de cassation, 1ère chambre civile, 20 février 2001).
Ainsi, cela explique notamment que les journalistes puissent reproduire certains éléments protégés par le droit d’auteur pour illustrer leur propos sans être inquiétés par une éventuelle contrefaçon de droit d’auteur.
4 – La gestion des droits d’auteur
Afin d’optimiser la protection de ses droits, l’auteur doit veiller à ce que ses droits soient effectivement exercés, il s’agit de la gestion des droits. Celle-ci peut alors être exercée de manière directe et individuelle par l’auteur ou de manière collective.
La gestion individuelle des droits se trouve privilégiée lorsque l’auteur est face à un nombre réduit d’utilisateurs et qu’il veut avoir la maîtrise de l’exploitation de son œuvre. Il procède alors par cession de droits dans laquelle seront précisés les droits d’exploitation qu’il entend cédés. Ce mode de gestion est courant dans les domaines de l’édition ou du journalisme notamment.
La gestion collective n’est en revanche pas le fait de l’auteur mais celui d’un organisme appelé « société de gestion collective » qui va agir dans l’intérêt et pour le compte de l’auteur.
L’auteur choisit ce mode de gestion notamment lorsque l’exploitation de son œuvre est d’une telle ampleur qu’il n’est pas pertinent de gérer seul ses droits. En effet, la société de gestion bénéficie de d’avantages de moyens pour protéger les droits de ses adhérents.
Ce mode de gestion peut être une décision volontaire de l’auteur, mais il peut également être une obligation dans les hypothèses prévues par la loi.
La gestion collective est notamment utilisée pour le droit de reproduction par reprographie.
5 – L’hypothèse de la reproduction par reprographie.
On parle de reproduction par reprographie lorsque l’œuvre est reproduite sous forme de copie sur papier ou support assimilé par une technique photographique ou d’effet équivalent. Cela désigne donc les photocopies classiques, les télécopies, ou encore les copies obtenues par imprimante.
Les auteurs et les éditeurs n’étant pas en mesure de gérer les reproductions de leurs œuvres qui sont réalisées par reprographie, ils en confient la gestion à une société de gestion collective qu’est le CFC (Centre Français d’exploitation du droit de Copie), unique société habilitée en France à délivrer des autorisations de reproduction par reprographie d’œuvres protégées pour le livre et la presse.
Dès lors, sont soumises à autorisation du CFC, toutes les copies d’œuvres protégées réalisées dans une entreprise, une administration, un établissement d’enseignement et de formation permanente, un copie-service, ou effectuées dans le cadre d’une profession libérale.
Par ailleurs, sont soumises à autorisation des éditeurs, les reproductions numériques telles que les diffusions de pages de livres ou d’articles de presse sur un intranet. Cette obligation concerne également la diffusion de copie d’articles sous forme de panorama de presse. Cependant, face à la complexité de la gestion de ces autorisations, nombre d’éditeurs ont confié cette mission au CFC.
Ainsi, dès lors qu’un établissement, une société ou tout autre organisme effectue des photocopies d’extraits de livres, de journaux ou de revues, sur le sol français, il a l’obligation de conclure un contrat avec le CFC et de lui verser une redevance. Ensuite, le CFC redistribue annuellement les sommes qu’il perçoit aux ayants droit, éditeurs et auteurs concernés. La répartition est faite selon les modalités établies par les auteurs et les éditeurs au sein du CFC.
Le CFC peut aussi également reverser les sommes aux différentes sociétés de gestion gérant les droits des auteurs.
On remarquera que en 2010, le CFC a reversé 8,9 millions d’euros aux éditeurs de presse au titre des copies numériques d’articles de presse dans les organisations.
II – La protection accordée par le droit à l’image
Copier une image sans l’autorisation de son auteur est également répréhensible.
En effet, l’article 9 du Code civil protégeant le respect de la vie privée interdit l’usage, sans son autorisation de l’image d’une personne qui est, en effet, un attribut de la personnalité ; une telle utilisation aura nécessairement pour effet d’engager la responsabilité se l’utilisateur.
Par le biais d’une cession du droit à l’image, les parties peuvent contractuellement convenir d’une telle utilisation. En effet, dès lors que le droit à l’image revêt les caractéristiques essentielles des attributs d’ordre patrimonial, il peut valablement donner lieu à l’établissement des contrats entre le cédant, qui dispose de la maîtrise juridique sur son image, et le cessionnaire, qui devient titulaire des prérogatives attachées à ce droit (Cour d’appel de Versailles, 22 septembre 2005).
Illustrer un propos par des images sans avoir au préalable obtenu l’autorisation aussi bien de l’auteur de l’image (le photographe) que de la personne physique représentée, est donc passible de sanctions civiles, voire pénales si l’intention de nuire est caractérisée.
Cependant, par le biais des banques d’images, il est possible de reproduire des images sans enfreindre la loi.
Les banques d’images, encore appelées photothèques, contiennent des images qui sont le plus souvent utilisées pour illustrer des supports tel que des articles de magazines, des sites Internet, ou encore des supports publicitaires.
Ces photothèques sont principalement utilisées par les graphistes, les agences de publicité, de communication, ou les professionnels du marketing.
Ces images sont ainsi directement exploitables par les utilisateurs étant donné que leurs auteurs (photographes, graphistes…) ont conclu un contrat de cession de droits avec la banque d’images, au sein duquel la rémunération de l’auteur au titre de la cession est prévue. L’auteur est ainsi rémunéré sur chaque image vendue.
Les conditions d’utilisation par l’acquéreur des images issues des photothèques sont clairement définies dans un contrat et contiennent généralement des règles strictes d’utilisation.
III – La protection accordée par le droit des dessins et modèles industriels
Le Code de la Propriété Intellectuelle protège également les dessins et modèles industriels qui illustrent régulièrement des revues, notamment spécialisées.
Par exemple, des ouvrages dans le domaine du textile seront illustrés par des photographies ou dessins de vêtements, bijoux, sacs etc. faisant l’objet d’un dépôt au titre des dessins et modèles industriels.
Peuvent ainsi être protégeables à ce titre les formes, dessins, apparences.
La Jurisprudence a ainsi considéré qu’était protégeable un modèle de vêtement en peau, un modèle de montre.
Les conditions posées à la protection des dessins et modèles sont la nouveauté de la création et le caractère propre que doit présenter la création.
Une création sera sur ces critères considérée comme nouvelle si, à la date de dépôt de la demande d’enregistrement, aucun dessin ou modèle identique n’a été divulgué. Des dessins ou modèles sont considérés comme identiques dès lors que leurs caractéristiques ne diffèrent que par des détails insignifiants.
Le caractère propre est retenu lorsque l’impression visuelle d’ensemble que la création suscite chez l’observateur averti diffère de celle produite par tout dessin ou modèle divulgué avant la date de dépôt de la demande d’enregistrement.
Pour l’appréciation du caractère propre, il est tenu compte de la liberté laissée au créateur dans la réalisation de sa création. L’appréciation se fait de façon globale sans s’attacher aux différences de détail.
La protection à ce titre n’existe qu’après dépôt effectué, au niveau Français, auprès de l’INPI, au niveau communautaire, auprès de l’OHMI.
Un dépôt international permet également, par le biais d’un dépôt unique, d’obtenir la protection de la création dans plusieurs pays. Ce système simplifie les formalités et limite les frais relatifs aux dépôts à l’étranger. Un tel dépôt est régi par l’Arrangement International de LA HAYE du 6 novembre 1925, et de son règlement d’exécution, entré en vigueur le 1er avril 2004.
En conséquence, reproduire sans autorisation une création protégée par un titre de dessins et modèles constitue un acte de contrefaçon puni par l’article L.521-1 du Code de la propriété intellectuelle.
IV – La protection accordée par le droit des marques
Les ouvrages, spécialisés ou non, sont remplis de référence de marque, dans les pages publicitaires mais pas seulement. A ce titre, une protection spécifique existe.
Définitions. La marque au sens du Code de la Propriété Intellectuelle correspond à un signe servant à distinguer des produits ou services d’une personne physique ou morale de ceux ayant une autre provenance. Elle constitue l’identité d’origine desdits produits ou services2.
Elle est également susceptible de constituer une indication de qualité vis à vis des consommateurs.
Elle permet au titulaire de bénéficier d’un monopole d’exploitation sur le terme en question. Elle rend alors possible la conclusion de contrats d’exploitation basés sur l’exploitation du nom correspondant.
Le droit de propriété conféré sur une marque s’acquiert par l’enregistrement de celle-ci, en association avec des produits et services donnés, auprès de l’INPI ou de l’OHMI
La marque, actif valorisable. La marque constitue un actif incorporel présentant dans certains cas une valeur ajoutée importante dans le capital commercial de son titulaire.
Ainsi, la marque COCA-COLA, en tête du classement par valeur des marques en 2008, est évaluée à 67 millions de dollars par le magazine Businessweek3. Elle se place devant IBM, qui ravit la seconde place à MICROSOFT. GOOGLE réalise une augmentation de + 43 % et gagne 10 rangs, se plaçant désormais à la 10e position.
Dans ce contexte, de nombreuses sociétés opèrent des veilles régulières de l’exploitation de leur marques, y compris sur internet. Toute reproduction et exploitation dans le cadre d’une copie supposent l’accord pour l’exploitation envisagée.
La propriété d’une marque française permet de s’opposer à toute reproduction, usage, apposition d’une marque même avec l’adjonction de mots tels que « formule, façon, système, imitation, genre, méthode » ainsi qu’à la suppression ou la modification d’une marque régulièrement apposée.
De tels actes commis hors du territoire français ne sauraient donner lieu à condamnation. En revanche, dans la mesure où ils interviennent sur ce territoire, ils sont susceptibles d’être poursuivis.
L’enregistrement d’une marque confère à son titulaire un droit de propriété sur cette marque pour les produits et services qu’il a désignés. Ce droit lui permet d’interdire à un tiers l’usage de sa marque dans la vie des affaires.
A ce titre, sont tout d’abord visés par cette interdiction la reproduction, l’usage ou la marque pour des produits ou services identiques à ceux désignés dans l’enregistrement et sanctionné par l’action en contrefaçon
Cependant, à titre d’exception, une marque peut être citée lorsqu’elle est critiquée, sous couvert de la liberté d’expression. C’est ainsi que dans deux affaires, Greenpeace, association de défense de l’environnement, avait pris à partie les sociétés ESSO et AREVA dénonçant les méfaits de l’utilisation du plutonium et de l’essence au niveau écologique. La Cour d’appel de Paris a alors jugé que : « Le principe à valeur constitutionnel de la liberté d’expression implique que (…) l’association Greenpeace puisse, dans ses écrits ou sur son site internet, dénoncer sous la forme qu’elle estime appropriée au but poursuivi, les atteintes à l’environnement et les risques causés à la santé humaine par certaines activités industrielles […] ; l’usage de la marque ne vise pas à promouvoir la commercialisation de produits ou de services en faveur de Greenpeace, mais relève au contraire d’un usage polémique étranger à la vie des affaires ». Il s’agissait de logos pastiches utilisés par Greenpeace dans ses campagnes publicitaires et sur son site internet. La critique peut donc être faite sous la forme d’une parodie de marque et cela ne constituera pas un acte de contrefaçon de la marque.
L’atteinte portée aux droits du propriétaire de la marque constitue une contrefaçon engageant la responsabilité civile de son auteur.
Cette action civile peut être engagée par le propriétaire de la marque ainsi que par le bénéficiaire d’un droit exclusif d’exploitation (licencié exclusif), dès lors que, sauf stipulation contraire dans le contrat de licence, le titulaire n’exerce pas ce droit après mise en demeure adressée en ce sens par le licencié.
Toute partie à un contrat de licence est également recevable à intervenir dans l’instance en contrefaçon engagée par une autre partie afin d’obtenir la réparation du préjudice qui lui est propre.
L’action en contrefaçon se prescrit par trois ans. La contrefaçon peut être prouvée par tout moyen. La saisie réelle des produits et services contrefaisant, ainsi que de tous documents s’y rapportant, peut ainsi être utilisée par toute personne ayant qualité pour agir en contrefaçon. Cette saisie s’effectue sur requête adressée à la Juridiction civile compétente, et sera effectuée par un huissier assisté éventuellement par un expert désigné par le demandeur.
Cette procédure permet également d’accéder à des documents comptables, et ainsi de pouvoir établir l’étendue de la contrefaçon, afin notamment d’évaluer le préjudice subi par la victime de la contrefaçon
Les sanctions
En application de l’article L716-9 du CPI, le fait d’importer, exporter, produire ou donner des instructions à cet effet, en vue de vendre, fournir, offrir à la vente ou louer des marchandises présentées sous une marque contrefaite est puni de 4 ans d’emprisonnement et 400000 euros d’amende.
La seule détention, sans motif légitime, de même que l’offre à la vente de marchandises présentées sous une marque contrefaite, est quant à elle passible de 3 ans d’emprisonnement et 300000 euros d’amende.
Autres sanctions. La fermeture, totale ou partielle, temporaire ou définitive, pour une durée au plus de cinq ans de l’établissement ayant servi à commettre l’infraction peut également être prononcée.
Il peut également être demandé l’affichage du jugement portant condamnation aux frais du contrefacteur.
La loi du 29 octobre 2007 de lutte contre la contrefaçon a ajouté la possibilité pour les juridictions d’ordonner, au besoin sous astreinte, la production dans l’instance, de tous documents ou informations détenus par le défendeur ou toute personne intervenant dans la fabrication, la production ou la distribution de produits ou services contrefaisants, afin de faciliter la détermination des réseaux de distribution de tels produits ou services.
Ces informations peuvent notamment porter sur les nom et adresse des producteurs, fabricants, fournisseurs, grossistes, détaillants etc, les quantités produites, commercialisées, livrées, reçues, commandées ainsi que leur prix de vente.
Action urgente. Le titulaire de la marque peut également agir en référé afin d’obtenir la prise de mesures destinées à prévenir une atteinte imminente à ses droits ou à empêcher la poursuite d’actes de contrefaçon. De manière générale, il peut solliciter que soient ordonnées toutes mesures urgentes sur requête, dès lors que les circonstances exigent que ces mesures ne soient pas prises contradictoirement, notamment lorsque tout retard serait de nature à lui causer un préjudice irréparable.
Les juges ont désormais la faculté d’interdire la poursuite des actes argués de contrefaçon ou de la subordonner à la constitution de garanties destinées à assurer l’indemnisation éventuelle du demandeur. Ils peuvent également ordonner la saisie ou la remise entre les mains d’un tiers des produits contrefaisants pour empêcher leur introduction ou leur circulation dans les circuits commerciaux.
Saisie-conservatoire. Enfin, si le titulaire de la marque justifie de circonstances de nature à compromettre le recouvrement des dommages et intérêts qui pourraient lui être alloués, le juge peut ordonner la saisie conservatoire des biens mobiliers et immobiliers du contrefacteur, y compris le blocage de ses comptes bancaires et autres avoirs.
A cet effet, les juges peuvent ordonner la communication des documents bancaires, financiers, comptables ou commerciaux du contrefacteur.
Le titulaire peut, enfin, solliciter l’allocation d’une provision lorsque l’existence de son préjudice n’est pas sérieusement contestable.
Réparation du préjudice. Le préjudice subi par le titulaire, susceptible d’être indemnisé, correspond :
au préjudice commercial. Sont ainsi pris en compte le manque à gagner du titulaire et les ventes manquées. L’appréciation des tribunaux sera fonction du degré de concurrence entre le titulaire et le contrefacteur, de la durée de la contrefaçon, la similitude des produits vendus, statistiques de vente, parts de marché, marges brutes, frais de R&D etc.
à l’atteinte portée à l’attractivité de la marque, dès lors que la contrefaçon entraîne la dévalorisation de la marque en portant atteinte à sa réputation. L’appréciation se fait en fonction de la notoriété de la marque, dont la démonstration repose par exemple sur le montant des investissements publicitaires réalisés.
Un constat d’achat réalisé par un huissier de justice peut à ce titre s’avérer utile.
L’action en contrefaçon peut être doublée d’une action en concurrence déloyale fondée sur l’article 1382 du Code Civil dès lors que des faits distincts de ceux correspondant à la contrefaçon proprement dite peuvent être reprochés.
J’animerai une conférence sur le thème du télétravail lors de l’AG annuelle du GUN à l’hôtel Mercure de Marcq-en-Baroeul. Seront présentés le cadre juridique (accord national, projet de loi), les premières jurisprudences et une convention-type.
Une marque disposant d’un réseau de distribution se pose souvent la question suivante : un distributeur peut-il vendre sans limite sur internet ?
Les lignes directrices de la Commission sur les restrictions verticales du 19 mai 2010 prévoient que « tout distributeur doit être autorisé à utiliser internet pour la vente de ses produits » (point 52 ).
En dehors du territoire contractuel, cette possibilité est limité aux ventes passives, c’est-à-dire dans lesquelles c’est le client qui prend contact avec le distributeur.
Le fournisseur peut, dans le contrat, assortir cette possibilité de garanties mais qui ne peuvent excéder les contraintes posées au distributeur pour la vente classique. Les lignes directrices précisent que les conditions imposées à la vente en ligne n’ont pas forcément à être identiques à celles imposées à la vente hors ligne mais qu’elles doivent poursuivre les mêmes objectifs et aboutir à des résultats comparables.
Le Conseil français de la Concurrence estime pour sa part que les obligations spécifiques au commerce en ligne doivent respecter trois conditions (décision n°07-D-07 du 8 mars 2007) :
– elles doivent être comparables à celles qui s’appliquent dans le point de vente physique ;
– elles doivent être proportionnelles à l’objectif visé ;
-elles ne doivent pas être excessives au point de vider la vente sur internet de son contenu.
Il faudra notamment être particulièrement vigilant aux modalités de référencement.
Je recommande la mise en place de règles déontologiques entre les parties, applicables à tous les distributeurs.
Un professionnel peut souhaiter utiliser son propre nom patronymique pour exploiter son activité. Que se passe-t-il s’il existe déjà une marque identique ?
L’article L713-6 du Code de la Propriété Intellectuelle prévoit que « l’enregistrement d’une marque ne fait pas obstacle à l’utilisation du même signe ou d’un signe similaire, comme dénomination sociale, nom commercial ou enseigne, lorsque cette utilisation est (…) le fait d’un tiers de bonne foi employant son nom patronymique ».
L’exception posée par l’article L713-6 en faveur des dénominations sociales peut être étendue aux noms de domaine, conformément à une décision de la Cour de Cassation en date du 21 juin 2011.
Ce texte suppose la réunion de trois conditions dont notamment la bonne foi et l’absence de risque de confusion.
L’analyse de la jurisprudence nous donne quelques éléments pour apprécier ces notions.
Ainsi, dans une décision de la Cour d’Appel de Bordeaux du 12 novembre 2001, les Juges ont relevé que la mauvaise foi n’était pas établie lorsqu’il était constant que la société attaquée bénéficiait d’une marque déposée depuis plusieurs décennies et que les deux marques avaient cohabité sans difficulté pendant de nombreuses années.
La juridiction relevait également que les droits reconnus au titulaire de la marque antérieure ne faisaient pas disparaître le droit d’un producteur de vins à utiliser le nom de son terroir, même lorsque ce nom avait fait l’objet d’un dépôt antérieur par un concurrent.
L’appréciation de l’absence de risque de confusion peut se fonder sur l’ajout d’un prénom à même de distinguer les signes en présence (CA de Paris 19/10/2005) ou sur l’utilisation d’un graphisme distinct de celui utilisé pour la marque (TGI de Paris 26/09/2006), l’élément graphique devant, notamment, exclure toute prépondérance du terme contesté.
Les limites qui entouraient la vente avec prime concernaient la prime offerte au client consommateur.
La vente avec prime n’est désormais plus interdite que s’il s’agit d’une pratique déloyale, c’est-à-dire susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé (combinaison des articles L 120-1 et L 121-35 du Code de la Consommation).
Il s’agit d’une évolution plus « permissive » résultant de la loi du 17 mai 2011.
Je présenterai les principaux outils offerts aux entreprises en matière de mécénat lors d’une présentation au Club Gagnants qui aura donc lieu le 8 novembre prochain, à 18h30.
L’événement aura lieu au 37 rue de la Barre, chez la société Dubus SA.
Pour être brevetable, une invention doit être une solution technique à un problème technique (I) et répondre aux conditions de la brevetabilité posées par le Code de la propriété intellectuelle (CPI) (II). Le logiciel a fait l’objet d’une évolution particulière (III).
I / La notion d’invention brevetable
La notion d’invention brevetable est définie de manière négative par le Code de la Propriété intellectuelle. Celui-ci ne définit pas ce qu’est une invention mais ce qui ne l’est pas.
Ainsi, l’article L611-10 alinéa 2 dispose :
« Ne sont pas considérées comme des inventions au sens du premier alinéa du présent article notamment :
a) les découvertes, ainsi que les théories scientifiques et les méthodes mathématiques ;
b) les créations artistiques ;
c) les plans, principes et méthodes dans l’exercice d’activités intellectuelles, en matière de jeu ou dans le domaine des activités économiques, ainsi que les programmes d’ordinateurs ;[le cas des programmes d'ordinateurs = le cas du logiciel → III]
d) les présentations d’informations. »
Le CPI définit également les inventions qui ne sont pas brevetables.
Ainsi, selon l’article L.611-16 :
« les méthodes de traitement chirurgical ou thérapeutique du corps humain ou animal et les méthodes de diagnostic appliquées au corps humain ou animal. Cette disposition ne s’applique pas aux produits, notamment aux substances ou compositions, pour la mise en œuvre de l’une de ces méthodes ».
Ne sont pas non plus brevetables selon l’article L.611-17 :
« les inventions dont l’exploitation commerciale serait contraire à la dignité de la personne humaine, à l’ordre public ou aux bonnes mœurs, cette contrariété pouvant résulter du seul fait que cette exploitation est interdite par une disposition législative ou réglementaire ».
Enfin, l’article L.611-19 dispose également que :
« Ne sont pas brevetables :
1° Les races animales ;
2° Les variétés végétales […] ;
3° Les procédés essentiellement biologiques pour l’obtention des végétaux et des animaux ; sont considérés comme tels les procédés qui font exclusivement appel à des phénomènes naturels comme le croisement ou la sélection ;
4° Les procédés de modification de l’identité génétique des animaux de nature à provoquer chez eux des souffrances sans utilité médicale substantielle pour l’homme ou l’animal, ainsi que les animaux issus de tels procédés ».
L’invention peut porter sur un procédé (ex : un procédé de lutte contre les parasites des animaux à sang chaud) ou sur un produit (ex : une molécule, un matériau, une machine).
Un procédé peut être défini comme une suite d’étapes techniques produisant un effet technique.
II / Les conditions de la brevetabilité
L’article L.611-10 du CPI dispose :
« Sont brevetables, dans tous les domaines technologiques, les inventions nouvelles impliquant une activité inventive et susceptibles d’application industrielle ».
II.1/ La nouveauté
La nouveauté est définie à l’article L.611-11 du CPI :
« Une invention est considérée comme nouvelle si elle n’est pas comprise dans l’état de la technique.
L’état de la technique est constitué par tout ce qui a été rendu accessible aux public avant la date de dépôt de la demande de brevet par une description écrite ou orale, un usage ou tout autre moyen.
Est également considéré comme compris dans l’état de la technique le contenu de demandes de brevet français et de demande de brevet européen ou international désignant la France, telles qu’elles ont été déposées, qui ont une date antérieure à celle mentionnée au second alinéa du présent article et qui n’ont été publiées qu’à cette date ou qu’à une date postérieure ».
L’invention ne doit pas exister de toutes pièces dans l’état de la technique.
L’invention ne doit donc pas avoir été rendue accessible au public, quels qu’en soient l’auteur, la date, le lieu, le moyen et la forme de la présentation au public. Si tel est le cas, l’invention n’est plus brevetable.
Ex : la divulgation dans une revue scientifique de l’invention la veille du dépôt détruit la nouveauté.
Souvent, l’inventeur lui-même détruit la nouveauté. Il faut donc veiller à conserver le secret absolu à l’égard de l’invention, notamment en prenant le soin de faire signer des accords de confidentialité à toutes les personnes qui ont accès à l’invention (salariés, partenaires commerciaux, partenaires financiers, sous-traitants, personnes ayant accès aux locaux).
Ex : il a été jugé que l’entreposage d’un produit constitutif d’une invention dans un local ouvert et accessible au public était destructeur de la nouveauté. Idem pour un essai effectué dans des circonstances insuffisamment confidentielles.
Exception : si la divulgation résulte d’un abus, elle n’affecte pas la nouveauté de l’invention, si elle a lieu dans les 6 mois précédant le dépôt de la demande. L’abus peut, par exemple, consister en la divulgation en violation d’un secret professionnel, d’une obligation contractuelle de confidentialité ou sans l’accord de l’inventeur.
II.2 / L’activité inventive
La notion d’activité inventive est définie à l’article L.611-14 du CPI :
« Une invention est considérée comme impliquant une activité inventive si, pour un homme du métier, elle ne découle pas de manière évidente de l’état de la technique. Si l’état de la technique comprend des documents mentionnés au 3ème alinéa de l’article L.611-11, ils ne sont pas pris en considération pour l’appréciation de l’activité inventive ».
Cette condition est donc subtile et subjective (fondée sur les connaissances de l’homme du métier), c’est donc la plus difficile à apprécier.
L’homme du métier peut être défini comme un homme de l’art normalement compétent, à savoir un spécialiste confirmé dans le domaine concerné mais de qualité moyenne. On parle de connaissances normales. Il est celui du domaine technique auquel se rattache l’invention.
Ex : Si l’homme du métier en cosmétologie ne peut méconnaître les principes essentiels de la dermatologie, ses connaissances ne s’étendent pas aux dernières communications et recherches dans le domaine de la cancérologie, qui ne sont pas encore des données acquises et incontestables de la science (TGI Paris, 16 novembre 1994).
Ainsi, pour lui, l’invention ne doit pas être évidente. La non-évidence est appréciée par les tribunaux au regard d’un faisceau d’indices.
Ex : il est évident pour l’homme du métier d’utiliser, par de simples opérations d’exécution, un élément d’un type connu pour lui faire remplir la même fonction dans une application équivalente ( CA Paris, 5 mai 1988).
Notion de combinaison et juxtaposition de moyens connus :
Ex : Une combinaison de moyen nécessite la coopération de ces moyens en vue d’un résultat distinct de la simple addition des moyens juxtaposés. Ainsi, c’est à bon droit qu’un arrêt prononce la nullité d’un brevet pour défaut de nouveauté de la revendication 1 et pour défaut d’activité inventive de la revendication 1 à 6, dès lors qu’il relève que ces revendications, loin de former une combinaison, ne constituent qu’une simple juxtaposition de moyens (Cass. Com., 4 mai 1993).
Ex : Les divers éléments pris séparément étant divulgués, la combinaison de ces éléments qui tendaient, pour une même application industrielle, au même résultat, apparaît comme découlant de manière évidente de l’état de la technique (CA Bordeaux, 15 janvier 1990).
Ex : la Cour qui retient que les antériorités invoquées ne décrivaient pas la combinaison d’une douille d’un emploi simple et d’un élément de fixation permettant de supporter le poids d’un homme, que cette combinaison décrivait un moyen nouveau et ne découlait pas pour l’homme du métier du secteur considéré d’une manière évidente de l’état antérieur de la technique constituée par les brevets invoqués au titre de l’antériorité, a légalement justifié sa décision (Cass. Com., 18 octobre 1994).
II.3 / L’application industrielle
La dernière condition de la brevetabilité est définie à l’article L.611-15 du CPI :
« Une invention est considérée comme susceptible d’application industrielle si son objet peut être fabriqué ou utilisé dans tout genre d’industrie, y compris l’agriculture ».
Cette condition est beaucoup plus facile à remplir, étant donné qu’il suffit que le produit ou le procédé puisse être mis en œuvre par ou pour l’industrie. Dès lors que l’invention présente un caractère technique, la condition est acquise.
En outre, la notion d’industrie est appréciée très largement et couvre toutes les activités humaines organisées.
Ainsi, tous les produits répondent à la condition dès lors que la fabrication peut être manufacturée. Pour les procédés, il suffit que leur mise en œuvre ait une signification économique et dépasse donc la sphère privée.
Ex : La condition d’application industrielle est remplie dès lors que l’objet de l’invention peut être fabriqué, sans que l’atteinte de résultat soit exigée (CA Paris, 17 octobre 2007).
Ex : Une méthode contraceptive destinée à être mise en œuvre dans un cadre privé et intime n’est pas susceptible d’application industrielle (OEB, chambre des recours techniques, 9 novembre 1994).
III / Le cas particulier de la brevetabilité des logiciels
Il est acquis que le logiciel est protégé par le droit d’auteur. Cette protection ne porte que sur la forme et non sur les idées. Le logiciel sera protégé s’il est original.
Ainsi, le titulaire des droits d’auteur sur le logiciel pourra interdire aux tiers de le reproduire, de l’utiliser, de l’adapter ou encore de le commercialiser.
Depuis longtemps, les industriels réclamaient que les logiciels puissent faire l’objet d’une protection par le brevet.
Or, il existe un principe ancien d’exclusion de la brevetabilité des logiciels (loi du 2 janvier 1968).
L’article L.611-10 du CPI dispose d’ailleurs que ne sont pas considérés comme des inventions « les programmes d’ordinateurs » (toujours en vigueur).
Cependant, compte tenu des enjeux économiques, la plupart des offices accordent plus ou moins ouvertement des brevets sur des inventions logicielles en tant que successions d’opérations logiques décrivant un procédé qui peut avoir une application technique.
Au niveau européen, l’article 52 de la Convention sur le Brevet Européen prévoit l’exclusion de brevetabilité des « programmes d’ordinateurs en tant que tels », c’est-à-dire les logiciels « per se ».
L’exclusion ne concerne donc pas les dispositifs matériels qui permettent le fonctionnement, la mise en œuvre du logiciel. C’est pourquoi, un ordinateur ou certains de ses éléments peuvent parfaitement être brevetés.
L’OEB a évolué et a accepté la brevetabilité de programmes pouvant être revendiqués en eux-mêmes, comme produits-programmes ou comme enregistrement sur un support.
Une évolution des textes aurait été opportune mais elle n’est pas intervenue.
Le Parlement a rejeté en juillet 2005 la proposition de directive sur la brevetabilité des inventions mises en œuvre par ordinateur.
Dans les contrats de distribution, de concession…dès qu’un site internet est prévu, cette question revient régulièrement.
Les ventes actives sont définies dans les lignes directrices sur les restrictions verticales de la Commission Européenne du 19 mai 2010.
Par «ventes actives», on entend le fait de prospecter des clients individuels, par exemple par publipostage, y compris l’envoi de courriels non sollicités, ou au moyen de visites, le fait de prospecter une clientèle déterminée ou des clients à l’intérieur d’un territoire donné par le biais d’annonces publicitaires dans les médias, sur internet ou d’autres actions de promotion ciblées sur cette clientèle ou sur les clients situés dans ce territoire.
Selon les lignes directrices sur les restrictions verticales point 52, internet n’est pas considéré comme une forme de vente active car il constitue un moyen raisonnable d’atteindre les clients. Ainsi, on ne peut imposer au franchisé qu’il empêche les clients situés sur un autre territoire de consulter son site internet ou l’obliger à les renvoyer vers les sites des autres franchisés du territoire concerné (point 51), la revente passive n’étant pas prohibée (article 4 du règlement 2790/1999).
Par contre, l’envoi de mails, l’utilisation de bandeaux publicitaires ou des liens dans les pages de fournisseurs d’accès visant spécifiquement une clientèle hors territoire peut être interdite car considérée comme de la sollicitation active (point 51)
Ainsi, si ces points sont prévus par ces questions, il semble important de les encadrer davantage par le biais des accords cadres entre marques et distributeurs.
Se pose par exemple la question des réseaux de distribution concédant une exclusivité territoriale, doit-on considérer que la publicité sur un support national est ou non une vente active ? Qu’elle porte ou non atteinte à un réseau, à une concession territoriale ?
Les accords contractuels doivent servir à éviter toute suspicion à ce sujet et à encadrer précisément ce que peut faire ou pas l’enseigne d’une part et ses distributeurs d’autre part.
Seront vues dans ces accords des questions aussi précises que le choix du nom de domaine, la politique de référencement, etc.
J’interviendrai demain sur la thématique de la géolocalisation, des technologies nomades et des données personnelles, de 9h30 à 10h30.
Bonjour
J’animerai vendredi une matinée consacrée au droit et à la protection juridique des entreprises inovantes pour le compte de LMI et en collaboration avec Mr Gachelin, de la société S.I.R.S.
Ce séminaire aura lieu au CEPI de 8H30 à 12h30.
Bonjour
J’animerai demain une journée consacrée au contrat de commerce électronique et à la signature électronique pour Comundi, 48 rue La Bruyère, Paris.
Centre d’affaires Kadrance
9h-17h.
L’art de la photographie dans le respect du droit à l’image
Le principe du droit à l’image est énoncé par les tribunaux dans les termes suivants :
« Toute personne a sur son image et sur l’utilisation qui en est faite, un droit exclusif et peut s’opposer à sa diffusion sans son autorisation ».
L’image des personnes, tout comme l’image des biens est donc protégée.
I – L’image des personnes
Le droit à l’image a donc pour effet de limiter les droits du photographe sur son cliché.
Jurisprudence constante (1896) : « Si le photographe est bien propriétaire de ses clichés, il ne peut en faire usage, les reproduire ou les afficher qu’avec l’autorisation formelle de la personne dont les traits sont reproduits par le cliché ».
1/ La réalisation de l’image d’une personne dans un lieu privé
Qu’il s’agisse d’une personne inconnue ou célèbre, la réalisation de son image dans un lieu privé nécessite son consentement, c’est-à-dire son autorisation.
A défaut, cette atteinte se confond avec l’intrusion dans la vie privée et constitue donc une atteinte à l’article 226-1 du Code pénal.
2/ La réalisation de l’image d’une personne dans un lieu public.
La règle est la même dans l’hypothèse où la personne est photographiée dans des circonstances relevant de sa vie privée, et ce même si elle se trouve dans un lieu public. Son consentement est donc requis.
Ex : photographies de Caroline de Monaco dans le cadre de sa vie étudiante ; photographies montrant le mauvais état de santé d’une personne ; photographies d’une présentatrice de télévision en vacances sur une île ; photographies d’un avocat dans une soirée privée.
Cependant, il existe des exceptions à ce principe et dans certaines hypothèses, le consentement de la personne n’a pas à être prouvé.
Il s’agit donc, a contrario, de toutes les hypothèses où la personne se trouve dans un lieu public et dans des circonstances ne relevant pas de sa vie privée.
L’autorisation de la personne photographiée n’est donc pas requise quand celle-ci sert à illustrer un événement d’actualité puisque l’on considère que les intérêts particuliers s’effacent devant les impératifs de l’information. Ainsi, le droit à l’image ne peut faire échec à la diffusion d’une photographie rendue nécessaire pour les besoins de l’information.
Ce raisonnement concernant les photographes de presse a par ailleurs été étendu au domaine artistique.
Les tribunaux ont tendance à donner gain de cause aux auteurs des photographies au motif que, si le droit à l’image n’est pas absolu et cède notamment devant le droit à l’information, « il doit en être de même lorsque l’exercice par un individu de son droit à l’image aurait pour effet de faire arbitrairement obstacle à la liberté de recevoir ou de communiquer des idées qui s’expriment spécialement dans le travail de l’artiste ».
Ex : Livre du philosophe et sociologue Jeau Beaudrillard et du photographe Luc Delahaye, contenant des photographies de visages anonymes prises dans le métro parisien ; recueil de photographies de Jean-Marie Banier intitulé « Perdre la tête » comportant des portraits pris sur le vif dans la rue sans l’autorisation des personnes concernées.
La limite réside cependant dans le respect de la dignité de la personne photographiée.
En outre, il paraît naturel que le consentement des personnalités (les hommes politiques, les vedettes du spectacle) est présumé lorsque la photographie les représente dans leur qualité de personne publique . En effet, par leur présence dans un lieu public, elles peuvent s’attendre à être photographiées.
Ex : la photographie d’un sportif, prise à l’occasion de l’Open de tennis de Monte-Carlo, ne constitue pas une atteinte au droit à l’image de ce dernier.
Cette règle est également valable si la photographie a été prise à l’occasion de l’exercice d’une activité professionnelle. Les solutions d’espèce étant à ce sujet diverses, la jurisprudence a dégagé un critère : la diffusion de l’image est licite dès lors qu’elle est neutre, en ce qu’elle ne révèle rien de la vie privée et qu’elle n’est pas dégradante.
3/ Précisions quant à la distinction entre lieu privé et lieu public
Le lieu privé a été défini comme l’endroit où l’intéressé peut normalement s’abriter à l’abri des regards ; mais il n’existe pas de règle générale et la qualification du lieu dépendra finalement des circonstances et sera apprécié in concreto par les juges.
Ex : ont été considérés comme des lieux privés : un bateau privé, une prison, un commissariat, alors qu’ont été considérés comme des lieux publics : un marché, un lieu de culte, la piscine d’un centre de talassothérapie.
Le raisonnement se fait par rapport à la qualité intrinsèque du lieu et non en fonction de la personne qui s’y trouve. En conséquence, la présence d’une personne publique dans un lieu ne fait pas de celui-ci un lieu public.
4/ Le respect de l’usage normal de l’image
Il apparaît évident qu’une atteinte à l’image de la personne sera réalisée dans la mesure où sa diffusion cause un préjudice à l’intéressé. L’usage de l’image doit être normal.
Ainsi, l’atteinte à l’image est constituée si la personnalité est altérée, c’est-à-dire si l’individu est représenté dans une attitude ou une situation désagréable ou ridicule, et a fortiori, lorsque l’image a une connotation diffamatoire ou injurieuse.
Ex : photographie d’une personne laissant penser à tort qu’il s’agit d’une prostituée ; nudité d’un sportif dont le maillot s’est déchiré.
Enfin, les personnes sont protégées contre l’exploitation de leur image : celle-ci ne doit pas être utilisée à des fins commerciales ou publicitaires.
5/ Précisions relatives à l’autorisation
Il est nécessaire que l’autorisation soit personnelle. Elle ne peut donc être donnée que par la personne qui est représentée sur la photographie.
Cependant lorsque la personne représentée est une personne mineure ou majeure protégée, il peut paraître nécessaire de solliciter son consentement ainsi que celui de son représentant légal → règle du double consentement.
II – L’image des biens
Suite à différentes affaires à propos de photographies d’immeubles, la jurisprudence a peu à peu développé un droit à l’image des biens, notion relativement récente et construite à partir de l’article 544 du Code Civil, selon lequel : « La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements ».
Ce droit appartient donc aux propriétaires et non aux locataires.
1/ L’évolution du droit à l’image des biens
Dans un premier temps, la jurisprudence a jugé que le propriétaire d’un bien avait seul le droit de permettre l’exploitation de l’image de celui-ci.
Cour de Cassation, 10 mars 1999, « le Café Gondrée » : le propriétaire du Café Gondrée, premier bâtiment libéré par les Alliés en 1944, s’opposait à l’exploitation commerciale d’une carte postale. La Cour d’appel de Caen a rejeté sa demande, la photo étant prise depuis le domaine public, la Cour de Cassation avait fait droit au propriétaire.
Le propriétaire n’avait donc pas à prouver son préjudice, ce qui a laissé une grande brèche ouverte pour les propriétaires, au détriment des photographes.
La Cour de Cassation a donc ensuite nuancé sa position, en précisant que le propriétaire d’un bien ne peut s’opposer à l’exploitation de l’image d’un bien si cette exploitation ne cause aucun trouble à son droit d’usage ou de jouissance.
Cour de Cassation, 2 mai 2001, « l’îlot du Roc Arhon » ou « la petite maison en Bretagne » : le procès avait été intenté par le propriétaire d’un îlot situé en Bretagne, dans lequel est édifié une maison typique coincée entre deux rochers. Le Comité régional de tourisme de Bretagne avait utilisé un cliché de la maison pour la promotion touristique de la région, le droit de reproduction ayant été obtenu auprès d’un photographe professionnel. La société civile propriétaire s’y était opposée, revendiquant son droit absolu de propriété et arguant que l’utilisation portait atteinte aux habitants de l’îlot. Restant dans la lignée de l’arrêt de 1999, la Cour d’appel lui avait donné gain de cause. Mais la Cour de Cassation a opéré un revirement.
Ainsi, l’exploitation commerciale de l’image d’un bien n’est plus suffisante pour constituer une atteinte au droit de jouissance, il faut établir la preuve qu’elle incombe un trouble.
Enfin, l’Assemblée Plénière de la Cour de Cassation a tranché la question en précisant que le propriétaire d’une chose ne dispose pas d’un droit exclusif sur l’image de celle-ci ; il peut toutefois s’opposer à l’utilisation de cette image par un tiers lorsqu’elle lui cause un trouble anormal.
Assemblée Plénière, 7 mai 2004, « l’Hôtel de Girancourt » : Les promoteurs d’un immeuble en construction à Rouen avait diffusé une brochure promotionnelle dans laquelle figurait une photo de l’Hôtel de Girancourt, proche du chantier, classé monument historique, afin de vanter l’environnement de la future résidence. Les propriétaires de l’hôtel, estimant que la publication de cette photo pouvait laisser supposer que leur bien était commercialisable, ont saisi la justice.
Ils ont été déboutés étant donné que la Cour a considéré qu’aucun trouble anormal n’était établi dans cette affaire.
Le trouble doit être présent et actuel.
Illustration de la notion de trouble anormal :
L’usage dévalorisante de l’image d’un bien est constitutif d’un trouble anormal.
Ex : L’utilisation, sans accord de la société demanderesse, fabricante de médicaments génériques, d’une photo de l’un de ses panneaux publicitaires dégradés, aux fins d’illustrer « le déclin de l’empire pharmaceutique » suivie d’une autre photo montrant par contraste les bureaux feutrés d’une société concurrente, cause un trouble anormal au propriétaire de la société demanderesse.
2/ L’image des habitations
L’extérieur
Le simple fait d’être propriétaire d’un bien meuble ou immeuble, exposé à la vue de tous, n’emporte pas en lui-même le droit pour son titulaire de s’opposer à l’exploitation commerciale de son image, obtenue sans fraude , sauf trouble certain au droit d’usage et de jouissance du propriétaire.
L’intérieur
En revanche, l’autorisation du propriétaire d’une maison est nécessaire pour exploiter des clichés de l’intérieur, étant donné que la protection de la vie privée est ici mise en cause.
Le photographe doit donc rapporter la preuve de l’autorisation exprès du propriétaire pour exploiter les clichés.
3/ Les œuvres architecturales
Étant donné que les architectes disposent de droits d’auteur sur leur œuvre, la loi est différente.
En théorie, leur autorisation est nécessaire pour reproduire l’œuvre mais la jurisprudence tempère cette obligation dans l’hypothèse où l’œuvre principale n’est pas le sujet principal de l’image.
Jurisprudence de la Place des Terreaux à Lyon dans laquelle la Cour de Cassation (arrêt du 15 mars 2005) a débouté les demandes des architectes Daniel Buren et Christian Drevet qui avaient réaménagé la place et s’opposaient à l’exploitation de leur image par des éditeurs de cartes postales. La Cour de Cassation, tout en reconnaissant que leur travail était une œuvre, a considéré que celle-ci « se fondait dans l’ensemble architectural de la place, dont elle constituait un simple élément ».
Il convient préalablement de remarquer qu’il n’existe aucune définition juridique claire, ni en droit français, ni en droit international, de la notion d’ONG.
En France, les ONG sont créées soit sous le statut d’association, soit sous celui de fondation. La différence essentielle entre ces deux régimes réside dans le fait qu’une association est un regroupement de personnes alors qu’une fondation est l’affectation d’un patrimoine à une cause par une personne morale ou physique.
Les ONG françaises ont à 98% un statut d’association régi par la loi du 1er juillet 1901. On ne dénombre que quelques fondations.
I Le statut de l’Association : un statut plébiscité
L’article 1er de la loi de 1901 définit le contrat d’association comme « la convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun, d’une façon permanente, leurs connaissances ou leur activité dans un but autre que de partager les bénéfices. Elle est régie, quant à sa validité, par les principes généraux du droit applicable aux contrats et obligations ».
La liberté est très présente dans le statut associatif : chacun est libre de se constituer en association, et n’est pas tenu de déclarer sa mise en sommeil ou sa cessation.
Le cadre général de l’association offre une grande souplesse. En effet, l’objet d’une association est libre, à deux restrictions près : elle ne doit pas porter atteinte à l’ordre public et le partage de bénéfice entre les membres est interdit.
En France, trois régimes sont régis par les dispositions de la loi de 1901 : les associations non déclarées ou libres, les associations déclarées et les associations reconnues d’utilité publique.
1/ Création d’une association
Le régime associatif est simplement déclaratif. Cela signifie que le dépôt en préfecture d’une déclaration et des statuts d’une association suffit à lui conférer une existence juridique.
Voici les différentes étapes de la création d’une association :
Rédiger les statuts
Ils sont obligatoires.
Organiser une assemblée constitutive
Elle n’est pas obligatoire mais fortement conseillée. C’est en général lors de cette assemblée que les statuts sont approuvés et que les membres du Conseil d’Administration sont élus. Il convient de rédiger un compte-rendu de l’assemblée en précisant la liste des administrateurs et leurs responsabilité au sien de l’association.
Faire une déclaration en Préfecture
Pour acquérir une personnalité juridique, l’association doit se déclarer en préfecture ou en sous-préfecture du département de son siège social.
La déclaration doit mentionner : la dénomination complète, l’objet, l’adresse et la liste des dirigeants (nom, prénom, date et lieu de naissance, nationalité, profession, domicile).
Le formulaire de déclaration doit être fourni en deux exemplaires, accompagnés de deux exemplaires des statuts certifiés conformes et datés par deux personnes au moins avec la mention de leurs fonctions respectives.
Publication au Journal Officiel
Après le dépôt du dossier, la préfecture adresse un récépissé à adresser au Journal Officiel dans un délai de 15 jours afin de publier un extrait de la déclaration. Cette publication est payante.
Rédiger le règlement intérieur.
Cela est facultatif – excepté pour les associations reconnues d’utilité publique – et peut être rédigé après le dépôt des statuts. Il permet d’apporter des précisions supplémentaires aux statuts et de décrire le fonctionnement de l’association.
Souscrire des assurances
Même si elles sont facultatives, il est préférables de souscrire des assurances. L’association doit garantir la responsabilité civile de ses dirigeants, membres, salariés, bénévoles et de toutes les personnes dont elle a la responsabilité dans le cadre de ses activités.
Autres démarches :
ouvrir un compte au nom de l’association dans une banque.
Pour connaître le régime fiscal de l’association (notamment si elle est assujetie ou non aux impôts commerciaux), prendre contact avec le « correspondant association » du service fiscal du département.
Se déclarer au centre des impôts dont l’association dépend.
Si l’association a des salariés, déclarer l’association à l’URSSAF, aux ASSEDICS et à la Caisse de retraite complémentaire.
2/ Les associations reconnues d’utilité publique
Les associations peuvent être reconnues d’utilité publique par un décret en Conseil d’État.
Les avantages de la reconnaissance par l’État de l’utilité publique sont nombreux. Cela permet à l’association de bénéficier d’une légitimité et d’une renommée particulières dans les domaines d’activités dans lesquels elle s’inscrit, mais surtout, cela l’autorise à se voir transmettre des donations et des legs, c’est-à-dire acquérir à titre gratuit (contrairement à la plupart des autres associations qui ne peuvent recevoir que des dons manuels).
En France, peu d’associations sont reconnues d’utilité publique en raison des conditions d’obtention et de la procédure à suivre.
Les critères, résultant de la pratique, sont les suivants :
L’ancienneté : l’association doit avoir plus de trois ans d’activité comme association déclarée ;
Le domaine d’action : l’association doit œuvrer dans l’intérêt général ;
Le rayon d’action : l’association doit être d’envergure nationale ;
La taille : l’association doit compter au moins 200 adhérents ;
Le financement : l’association doit pouvoir bénéficier d’un montant annuel de ressources au moins égal à 46 000 euros provenant en majorité de ses ressources propres (et non de subventions publiques) et justifier de résultats positifs au cours des trois derniers exercices ;
Les statuts : ceux de l’association doivent correspondre aux dispositions contenues au sein de statuts types prévus pour les associations reconnues d’utilité publique tels qu’approuvés par le Conseil d’État.
La procédure à suivre est la suivante : L’association doit adresser un dossier au Ministère de l’Intérieur en y joignant un certain nombre de documents (tels que la liste et l’identité des dirigeants, les statuts, la description du fonctionnement et de l’objet de l’association, certains documents comptables, etc).
A réception de la demande, le ministère peut faire procéder à l’instruction du dossier afin d’examiner son bien-fondé. Il recueillera ensuite l’avis du ministère compétent au regard des activités de l’association (sport, culture, environnement…). En cas d’avis favorable, le dossier est alors transmis au Conseil d’État afin que celui-ci émette à son tour un avis. Lorsque celui-ci est également favorable, la décision est prise par le biais d’un décret en Conseil d’État. Ce décret porte reconnaissance d’utilité publique et est publié au Journal Officiel.
3/ La fiscalité applicable aux associations françaises
En principe, les organismes réputés être sans but lucratif ne sont pas soumis aux impôts dus par les personnes exerçant une activité commerciale, à savoir l’impôt sur les sociétés, la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) et la taxe professionnelle. Ils bénéficient donc de larges exonérations fiscales.
La fiscalité des dons aux associations a fait l’objet de modifications successives. Il s’agit en particulier de la loi n°2003-709 du 1er août 2003 relative au mécénat, aux associations et aux fondations et de la loi n°2005-32 du 18 janvier 2005 de programmation pour la cohésion sociale.
Toutes deux ont relevé le taux de déductibilité fiscale applicable aux dons des particuliers. De même, la fiscalité des dons aux entreprises a également été revue.
Lorsqu’il s’agit d’une association (ou d’une fondation) reconnue d’utilité publique, il est possible de déduire ses dons de ses impôts. En effet, si le donateur choisit de faire un don à une association reconnue d’utilité publique, il peut déduire 66% de la somme versée dans la limite de 20% de son revenu imposable.
II Le statut de la fondation : une alternative méconnue des ONG
Le statut de la fondation est régi par la loi n°87-571 du 23 juillet 1987 sur le développement du mécénat qui prévoit et organise leur fonctionnement. Elle est définit comme « l’acte par lequel une ou plusieurs personnes physiques ou morales décident l’affectation irrévocable de biens, droits ou ressources à la réalisation d’une œuvre d’intérêt général et à but non lucratif ».
A la différence des associations, les fondations ont un régime juridique de concession, c’est-à-dire que leur création requiert une autorisation express des pouvoirs publics.
De plus, la fondation se distingue de l’association par le fait qu’elle ne résulte pas d’un regroupement de personnes morales ou physiques pour réaliser un projet commun, mais d’un engagement financier irrévocable de ses fondateurs en vue de réaliser une œuvre d’intérêt général à but non lucratif. Elle ne comporte pas de membres, mais elle est dirigée soit par un conseil d’administration, soit par un directoire, soit par un conseil de surveillance.
La création d’une fondation n’est pas libre. Elle n’a pas d’existence tant qu’elle n’a pas été reconnue, soit par le 1er Ministre pour les fondations reconnues d’utilité publique, soir par le Préfet du département de leur futur siège pour les fondations d’entreprise.
1/ Les éléments constitutifs d’une fondation
Les critères essentiels d’une fondation sont la réalisation d’une œuvre d’intérêt général dans un but non lucratif.
La notion d’intérêt général est une notion fiscale évolutive pouvant toucher aux domaines les plus variés. Ainsi, oeuvrent notamment pour l’intérêt général les fondations à caractère philantropique, éducatif, social, humanitaire, culturel et celles qui concourent à la mise en œuvre du patrimoine artistique, à la défense de l’environnement naturel, à la diffusion de la culture, de la langue et des connaissances scientifiques françaises.
En sont donc exclues les fondations constituées dans l’intérêt exclusif de leur(s) fondateur(s), celles à caractère politique, celles ayant un objet social exclusivement religieux.
2/ Les différentes fondations
Il existe : les fondations définies par la loi du 23 juillet 1987 sur le développement du Mécénat (complétée par la loi du 4 juillet 1990) et les fondations de création récente (à savoir : la fondation de coopération scientifique, la fondation universitaire et la fondation partenariale).
Nous focaliserons notre étude sur les premières.
Ainsi, parmi les fondations définies par la loi du 23 juillet 1987, il existe trois formes de fondations :
la fondation privée qui peut être reconnue d’utilité publique ;
la fondation d’entreprise qui est créée par une entreprise en effectuant la dotation initiale.
la fondation abritée, créée au sein d’une fondation reconnue d’utilité publique.
La fondation reconnue d’utilité publique
Elle peut être créée par un individu, une famille, une association, un groupe de personnes, particuliers ou entreprises, dès lors qu’elle a pour vocation d’affecter des ressources de manière perpétuelle à une œuvre d’intérêt général.
La création d’une fondation est intéressante pour des associations ayant un objet d’intérêt général, mais ne pouvant être reconnue d’utilité publique faute de pouvoir réunir 200 membres.
Les dotations
par donation
Grâce à une donation, le fondateur peut organiser une fondation de son vivant. Il va offrir à la fondation qu’il constitue des biens et ressources se dépouillant de manière définitive.
Cette donation est soumise au droit commun des libéralités et elle devra notamment être effectuée par acte notarié si elle porte sur des biens immobiliers. Elle ne prendra effet que lorsque la fondation sera ensuite reconnue d’utilité publique suite à la publication du décret.
Par testament : fondation testamentaire directe ou indirecte.
Les conditions de la reconnaissance d’utilité publique
Trois conditions doivent être réunies : réaliser une œuvre d’intérêt général à but non lucratif, être dotée de ressources suffisantes et être indépendante (à la fois des fondateurs et de la puissance publique).
La demande doit être adressée au préfet du département où la fondation aura son siège, qui la transmettra au Ministère de l’Intérieur. Ce dernier peut décider de ne pas donner suite à la demande ou de l’instruire.
Après son instruction, le Ministre de l’Intérieur peut transmettre la demande au Conseil d’État, qui rendra un avis, que le Gouvernement n’aura pas l’obligation de suivre.
La fondation d’entreprise
Elle doit être créée par une entreprise, qui effectue la dotation initiale et peut lui donner son nom. Sa création est soumise à une procédure faisant intervenir la Préfecture du département du siège de la future fondation pour son approbation et le Ministère de l’Intérieur pour la publicité de la décision.
Elle bénéficie d’un régime plus souple que celui de la fondation reconnue d’utilité publique. La procédure d’autorisation nécessaire à sa création est plus simple et plus rapide.
En contrepartie, sa durée de vie est plus courte et elle ne peut ni posséder d’immeuble de rapport, ni faire appel à la générosité publique, ni recueillir des legs et des donations, autres que ceux des salariés. Elle doit se contenter pour se financer des versements des entreprises fondatrices et de leurs salariés, des subventions publiques et du produit des rétributions pour services rendus.
La fondation abritée ou sous égide
Une fondation abritée est créée par une libéralité avec charges, effectuée au profit d’une autre fondation dite « abritante » reconnue d’utilité publique, comme la Fondation de France ou l’Institut de France.
Elle n’a pas le statut de personne morale, mais elle bénéficie de la compétence et de la notoriété de l’organisme qui l’héberge et gère son budget. Elle n’a pas la capacité juridique et ne peut pas contracter et bénéficier de libéralités seule.
Parallèlement, la fondation abritante, en tant que personne morale, est responsable de tous les actes effectuée par la fondation abritée.
Le ou les fondateurs peuvent constituer une fondation abritée en donnant ou en léguant des biens meubles, immeubles ou des biens incorporels. La loi du 23 juillet 1987 ne pose aucune règle spécifique de création et de fonctionnement de ce type de fondation.
L’affectation irrévocable des biens à la fondation abritante pourra se faire : par donation avec charge aux termes d’un acte notarié, par testament, ou par don assorti d’un pacte adjoint précisant tous les rapports entre la fondation abritée et abritante.
3/ La fiscalité
La fiscalité du régime juridique de la fondation est la même que pour les associations, hormis le fait que l’abattement au titre de l’impôt sur les sociétés consenti aux fondations d’utilité publique a été porté de 15 000 à 50 000 euros depuis l’entrée en vigueur de la loi du 1er août 2003.
Les ONG n’ont que très exceptionnellement recours à ce statut juridique, apparemment en raison des exigences très strictes mises à la création des fondations.
Pour créer une fondation, il faut un capital social et que ce capital produise des intérêts qui serviront à financer les activités de ladite fondation. Or, ce n’est pas là le principe d’intervention des ONG. Le principe est d’avoir une gestion des fonds de réserve qui permettent de garantir un certain nombre de mois de fonctionnement et ensuite, par l’appel des fonds, de pouvoir les réinjecter dans l’action. L’objectif n’est pas de constituer un capital mais de faire travailler ce capital.
Les ONG reprochent également au système de la fondation de les couper de l’assise citoyenne que procure le régime associatif avec ses membres et ses assemblées générales.
Les mentions légales de vos sites internet utilisant des cookies doivent être modifiées afin de prendre en considération l’ordonnance du 24 août 2011.
En effet, l’utilisation de cookies devient soumise à l’autorisation préalable de l’utilisateur, c’est-à-dire avant l’installation du cookie.
Cette autorisation ne pourra être tacite.
Le Métropolille Images organise une grande exposition sur le thème « Nous, Vous, Lille » à partir du 24 septembre 2011. J’aurai le plaisir de participer à la soirée débats sur le thème « Le droit à l’image et la propriété intellectuelle » qui aura lieu le 29 septembre de 19h à 20h30 à la Hall Aux Sucres, avenue du peuple belge à Lille, (Entrée de l’expo par la rue de l’Entrepôt).
Interviendront à cette conférence,
Maître Blandine POIDEVIN, Avocate du cabinet Jurisexpert, à Lille
Mr Christian NOBILI, Directeur Général Délégué du Crédit Mutuel Nord Europe
Mr Eric LE BRUN, Photographe pour l’agence lightmotiv et vice président du groupement des Photographes et Gens d’image, qui a pour but de promouvoir la photographie d’auteur professionnelle dans le Nord de la France.
Si j’ai déjà dans ces colonnes rappeler qu’une marque se devait d’être distinctive et non descriptive, il me semble aujourd’hui nécessaire de rappeler que l’absence de distinctivité est défini dans le Code de la Propriété Intellectuelle
En effet, la validité d’une marque est subordonnée, en vertu de l’article L.711-2 du Code de la Propriété Intellectuelle, à son caractère distinctif, et selon cet article :
« Sont dépourvu de caractère distinctif :
a) Les signes ou dénominations qui, dans le langage courant ou professionnel, sont exclusivement la désignation nécessaire, générique ou usuelle du produit ou du service ».
Ce a) est le point le plus souvent soulevé en matière de contentieux en contrefaçon de marque.
La DGCCRF a notamment pour mission, de lutter contre les pratiques abusives, en particulier en matière de coopération commerciale entre fournisseurs et distributeurs.
Elle veille, par exemple, à interdire des contreparties qui ne correspondraient pas à des réelles contreparties en matière de services rendus.
Dans ce cadre, l’autorité judiciaire compétente, civile ou pénale, peut être saisie.
Ces pratiques commerciales abusives peuvent concerner les agissements suivants :
La soumission d’un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif entre les parties,
L’obtention d’un avantage sans contrepartie proportionnée : un service commercial qui ne correspondrait à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné. Sont notamment visés les services de coopération commerciale.
Il a été jugé que peut constituer une telle pratique abusive, le fait, pour un distributeur, d’obtenir auprès de 15 fournisseurs, le financement de la quasi-totalité du coût de fabrication d’un catalogue publicitaire où figuraient les produits d’une centaine de fournisseurs (Tribunal de Commerce NANTERRE 28/03/2007)
Peut également tomber sous le coup de cette interdiction, une réduction de prix manifestement disproportionnée au regard de la valeur du service rendu ou encore l’agrégation artificielle de chiffre d’affaires de nature à obtenir l’attribution d’une remise, alors même que cette agrégation ne serait pas justifiée par l’existence d’une réelle politique commerciale commune (Cour de Cassation 06/12/2005).
L’obtention d’un avantage préalable à toute passation de commande,
L’obtention d’un avantage sous la menace de la rupture brutale des relations commerciales,
Le retour injustifié de la marchandise ou la déduction d’office de pénalités,
La rupture brutale de relations commerciales établies : ce dernier aspect évoque la notion de préavis.
Les accords conclus sur ces bases sont nuls de plein droit et des procédures civiles peuvent être mises en place par toute personne justifiant d’un intérêt, le Ministère public, le Ministère de l’Economie et le Président de l’autorité de la concurrence.
Peuvent être prononcés, à titre de sanction, outre la cessation de la pratique litigieuse et la nullité des accords, la répétition des sommes indument versées, ainsi que le prononcé d’une amende civile dont le montant ne peut excéder 2 millions d’euros, cette amende pouvant toutefois être portée au triple du montant des sommes indument versées, ainsi que la réparation des préjudices subis.
Au même titre, les pratiques commerciales trompeuses peuvent également faire l’objet de condamnations, et sont prévues par l’article L121-1 du Code de la consommation.
Ainsi, une pratique commerciale est considérée comme trompeuse notamment lorsqu’elle crée une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial ou un autre signe distinctif d’un concurrent, ou lorsqu’elle repose sur des allégations, des indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur ou encore lorsque la personne pour le compte de laquelle elle est mise en œuvre n’est pas clairement identifiable.
Pratiquer des prix d’appels par exemple est considéré comme une pratique commerciale trompeuse. Il s’agit d’un procédé qui consiste pour le distributeur à mener une action de promotion par les prix pour un produit déterminé, pour lequel il adopte un niveau de marge si faible et dispose de quantités tellement insuffisantes que les avantages à attendre ne peuvent être en rapport avec l’action de promotion envisagée.
Enfin, est également condamnable le fait de mettre en place des produits d’appel, c’est-à-dire le fait de mettre en avant un produit, en raison de ses qualités et/ou de son prix intéressant et de le faire bénéficier d’une opération de communication, dans le but de l’utiliser pour attirer le consommateur, dans l’espoir qu’il achètera également d’autres produits dont la marge est plus rémunératrice. Cette pratique est condamnée par les tribunaux au titre de la concurrence déloyale.
Les pouvoirs des agents de la DGCCRF, dans le cadre de leurs pouvoirs d’enquête, sont les suivants : l’accès aux locaux professionnels, la communication et l’emport de documents de toute nature, le recueil de déclarations par procès-verbal et la saisie de produits.
Le commerce électronique a pris depuis quelques années son essor dans le domaine de la vente au consommateur, le BtoC. Plusieurs enseignes qui vendaient traditionnellement en BtoB ont dû adapter les mécanismes de vente afin de prendre en compte les besoins spécifiques des consommateurs (assistance, retour, informations complémentaires etc.) mais aussi de revoir leur cadre juridique afin de l’adapter au droit de la consommation.
Dans la mesure où un site permet la vente envers des consommateurs, le droit de la consommation s’applique.
L’application du droit de la consommation a pour conséquence l’application du droit de la vente à distance et cumulativement, du droit du commerce électronique.
Est considérée comme consommateur, toute personne physique qui se procure des biens pour la satisfaction de ses besoins personnels.
L’application du droit de la consommation aura pour conséquence de prévoir des modifications sur les points suivants :
La présentation des produits : il sera nécessaire de préciser les caractéristiques essentielles du bien ou du service en question (article L111-1 du code de la consommation),
De prévoir un prix TTC, par ailleurs les soldes sont strictement encadrés, tout comme les frais de livraison, ainsi que les modalités de paiement,
Vous êtes tenus d’indiquer la date limite à laquelle vous vous engagez à livrer le bien, d’exécuter la prestation de services (code de la consommation article L121-20-3 alinéa 1). La mention d’un délai indicatif n’est pas permise. A défaut d’indication d’une telle date limite, le vendeur est réputé devoir délivrer le bien dès la conclusion du contrat. A défaut, le consommateur peut obtenir la résolution de la vente, conformément à l’article L114-1 du code de la consommation,
L’existence d’un droit de rétractation de 7 jours à compter de la réception du produit,
La durée de validité de l’offre,
Le stockage et l’utilisation du numéro de carte bancaire est soumis à la délibération de la CNIL n°03-034 du 19/06/2003. Cette délibération considère que le numéro de carte bancaire ne doit pas être stocké au-delà de la durée nécessaire à la réalisation de la transaction et ce stockage est subordonné au recueil du consentement de la personne concernée,
La responsabilité du vendeur, s’agissant d’une vente au travers d’un site de commerce électronique, est engagée de plein droit, sans possibilité pour le vendeur d’avoir de clause limitative de responsabilité,
De même, ne seront pas valables les clauses attributives de compétence,
Après la conclusion du contrat ; le consommateur doit recevoir par écrit, et au plus tard au moment de la livraison, conformément à l’article L129-19 du code de la consommation, toutes les informations relatives au prix, aux caractéristiques du produit, à la responsabilité contractuelle, ainsi que le rappel des conditions d’exercice du droit de rétractation. Ce droit s’exerce sans avoir à justifier de motifs. Lorsque les informations relatives à la confirmation écrite de l’offre n’ont pas été fournies, le délai d’exercice du droit de rétractation est porté à 3 mois. Le consommateur peut exercer son droit de rétractation sans frais, hormis les frais de retour qui peuvent lui être imputés,
En cas d’indisponibilité du produit, le consommateur doit être informé de cette indisponibilité et, le cas échéant, être remboursé sans délai et, au plus tard dans les 30 jours, du paiement des sommes versées.
Les infractions aux dispositions prévues ci-dessus sont sanctionnées pénalement, il s’agit notamment des infractions aux dispositions relatives à l’obligation d’information préalable, à la confirmation écrite de l’offre, à l’obligation de rembourser le consommateur dans un délai de 30 jours lorsque le droit de rétractation est exercé.
Ces infractions sont alors passibles d’une amende contraventionnelle de 1.500€ (code de la consommation article R 51-1 et suivants).
Les personnes morales peuvent être déclarées responsables de l’infraction et sont passibles d’une amende de 7.500€.
Les contrats conclus en violation de cette règlementation sont alors nuls de plein droit.
L’administration peut, dans certains cas, proposer une transaction.
Profitons de ces mois d’été pour approfondir quelques notions souvent mal comprises comme dans le domaine de la diffusion de musique sur internet, le cas du streaming.
Comme toute œuvre de l’esprit, l’œuvre musicale est protégée par les dispositions relatives au droit d’auteur du Code de la propriété intellectuelle.
En conséquence, la reproduction et la diffusion de l’œuvre musicale ne sont possibles qu’après autorisation de son auteur, y compris sur un support tel qu’internet. Ainsi, la mise à disposition en ligne d’une œuvre musicale sans autorisation de son auteur constitue une contrefaçon au titre du Code de la Propriété intellectuelle, susceptible de poursuites pénales et de condamnation à verser des dommages et intérêts au plan civil.
Il n’est donc pas permis de diffuser sur internet des titres de chansons sans avoir préalablement obtenu l’autorisation de leur auteur en vue de leur diffusion.
S’agissant des sites de streaming, les règles se révèlent être les mêmes et ne semblent pas bénéficier d’une exception au droit d’auteur (L.122-5 du Code de la propriété intellectuelle qui prévoit notamment l’exception au droit de représentation au sein du cercle de famille). En effet, les règles encadrant cette forme de diffusion restent un peu floues juridiquement et la doctrine n’est pas toujours d’accord sur la qualification juridique du streaming.
Néanmoins, la jurisprudence et la pratique dans ce milieu permettent d’apporter quelques éclaircissements.
En effet, un certain nombre de sites internet diffusant de la musique (ou des vidéos) en streaming ont été contraints de fermer, tels que le site Blogmusik en avril 2007, sur pression de la SACEM en raison de l’absence d’autorisations de diffusion des œuvres musicales par leurs auteurs ou ayants droit.
Le site RADIO BLOG CLUB a lui été condamné par la Cour d’appel de Paris le 22 mars 2011 au motif qu’il mettait à disposition du public « sans autorisation de l’artiste-interprète et du producteur de phonogrammes (…) un logiciel manifestement destiné à la mise à disposition du public, non autorisé, d’œuvres protégées ». Le Tribunal de première instance, confirmé par la Cour d’appel, avait considéré que les prévenus s’étaient rendus coupables d’avoir mis à disposition des phonogrammes sans autorisation des ayants droit et donc violé l’article L.335-4 du Code de la propriété intellectuelle. Ces derniers ont donc été condamnés à une peine de 9 mois d’emprisonnement avec sursis et à une amende de 10 000 euros. Selon les juges, « le succès remporté par le site litigieux s’est traduit par un manque à gagner pour les titulaires des droits ».
En l’espèce, il était mis à la disposition sur ce site, d’une part, un logiciel « radioblog 2.5 » permettant la mise à disposition non autorisée au public de phonogrammes sur internet, sous forme de playlists, le logiciel permettant le référencement automatique de ces playlists sur le site en cause, et d’autre part, un logiciel « radioblog 3.1 » permettant la mise à disposition non autorisée de phonogrammes aux internautes, par le biais du téléchargement dudit logiciel, qui permettait alors de mettre à disposition du public, sans autorisation, les phonogrammes.
Le logiciel Radioblog permettait donc de créer son propre lecteur audio sur une page internet personnelle et de diffuser ainsi des fichiers musicaux en écoute notamment sous forme de playlist.
L’internaute pouvait donc écouter mais ne pouvait pas télécharger les morceaux de musique.
L’argument tiré de l’écoute à partir d’une page internet personnelle et l’application de l’exception de représentation dans le cercle de famille (article L.122-5,1° du Code de la propriété intellectuelle) n’a pas été évoqué dans cet arrêt.
Tirant les leçons de ces différentes affaires, le célèbre site de musique en streaming DEEZER a été le premier site français d’écoute gratuite de musique en ligne à avoir trouvé un accord légal avec la SACEM. Afin d’exploiter les titres en toute légalité, DEEZER signe donc des accords d’utilisation des catalogues avec les maisons de disques telles que Universal, Naïve, Sony BMG et également avec les artistes indépendants. Cela explique que, à défaut d’accord avec toutes les maisons de disques, certains artistes ne sont pas disponibles sur le site.
Ainsi, il sera nécessaire dans la majorité des hypothèses des solliciter l’autorisation des artistes en vue de la diffusion des titres en toute légalité sur internet.
La loi n°2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration du droit a introduit un nouveau cas de rupture des contrats à durée déterminée, susceptible d’avoir des conséquences dans le domaine sportif.
Ainsi, avant l’adoption de cette loi, le salarié en CDD déclaré inapte par le médecin du travail voyait, dans les hypothèses d’inaptitude d’origine non professionnelle, son contrat suspendu jusqu’à son terme et était privé de rémunération.
Lorsque l’inaptitude avait une origine professionnelle, le salarié était déclaré inapte par le médecin du travail, le contrat ne pouvant être rompu que par le biais d’une résolution judiciaire.
Cette loi permet désormais, quelque soit l’origine de l’inaptitude constatée, de justifier une rupture anticipée du CDD, dans des conditions identiques à celles prévues pour les ruptures résultant de l’accord des parties, la force majeure, la faute grave ou la signature d’un CDI.
Le salarié pourra ainsi prétendre à une indemnité ne pouvant être inférieure à l’indemnité légale de licenciement (article L1234-9 du Code du Travail), voire doublée, pour les cas d’inaptitude d’origine professionnelle.
Celle-ci lui sera versée en fin de contrat, en même temps que le dernier salaire et sera soumise à cotisation aux contributions sociales.
Elle s’ajoute à l’indemnité de précarité prévue à l’article L1243-8 du Code du Travail.
Un jeune salarié embauché dans une étude d’huissiers de justice en CDI, en qualité d’aide comptable, a été licencié pour faute grave, son employeur lui reprochant le téléchargement illégal de fichiers musicaux depuis son poste de travail et en faisant usage de l’identité de l’étude.
Si l’employeur a, dans un premier temps, constaté les faits litigieux (installation du logiciel Emule et téléchargement de fichiers musicaux à partir de ce logiciel), hors la présence du salarié licencié.
Il a toutefois pris le soin de réitérer ce constat en présence du salarié, privant ainsi ce dernier de la faculté d’invoquer l’irrégularité de l’ouverture des fichiers litigieux, bien que ceux-ci avaient été placés dans un fichier personnel de l’aide comptable.
La Cour relève également, en se basant sur différents témoignages produits par l’employeur, que rien ne permettait, en l’espèce, d’établir que l’installation du logiciel Emule, retrouvé dans le fichier personnel du salarié, avait été réalisée à l’insu de ce salarié.
La Cour d’Appel de VERSAILLES (CA Versailles 5ème ch. 31/03/2011 Mickael P. / Mireille B.P) a ainsi confirmé le Jugement rendu par le Conseil des Prud’hommes de CERGY PONTOISE le 28 novembre 2008, retenant l’existence d’une faute grave, justifiant le licenciement intervenu.
On désigne souvent par les termes « C to C » (pour Consumer to Consumer) les services d’échanges entre consommateurs.
Il s’agit essentiellement de ventes au travers de petites annonces ou de sites d’enchères comme Priceminister, eBay, même si les Professionnels vendent également par le biais de ces plateformes « grand public ».
Le média Internet a fait apparaître de façon exponentielle ces ventes entre consommateurs.
Les consommateurs échangent donc ainsi des biens ou des services directement, sans intermédiaire, dans une forme proche du troc.
Le cadre juridique concernant ces ventes directes est différent du cadre juridique que peut connaître un consommateur dans un magasin.
En effet, il s’agit tout d’abord d’une relation, sans intermédiaire, mais avec la présence d’une plateforme qui permet la mise en relation des vendeurs et des acheteurs.
Obligations du vendeur
S’agissant d’un produit vendu à distance, le vendeur s’obligera à décrire les caractéristiques essentielles du produit et à évaluer les frais de port afin de communiquer à l’acheteur un prix global.
Il devra également respecter les conditions proposées par la plateforme concernant son offre de vente.
Etant non professionnel, il n’aura pas pour obligation de respecter les lois et règlements relatifs à la mise en œuvre d’une activité commerciale de vente à distance à titre professionnel.
Il n’aura pas non plus à mettre en œuvre d’obligations déclaratives de nature fiscale ou sociale.
Obligations de l’acheteur
L’acheteur sera tenu de respecter les règles contractuelles mises en œuvre par la plateforme.
De même, il aura pour obligation de fournir une identité complète et mise à jour.
Certains frais pourront lui être imputés par la plateforme en cas d’impayés.
La vente étant conclue avec un vendeur non professionnel, l’acheteur ne disposera pas d’un droit de rétractation.
De même, l’acheteur ne pourra revendiquer la garantie de non-conformité du produit.
En conséquence, il n’aura pas la possibilité de retourner le produit après la réception. Il pourra néanmoins agir sur le fondement des vices cachés, conformément à l’article 1641-1 et suivants du Code Civil, en cas de découverte d’un vice caché sur le produit.
En cas de litige au regard du produit ou service reçu, il lui appartiendra de vérifier si la plateforme sur laquelle il a contracté, lui permet, à titre amiable, un recours contre le vendeur.
Par exemple, eBay a mis en place un « gestionnaire de litiges » et Priceminister propose la solution de médiation amiable.
En ce sens, les évaluations du vendeur auprès duquel il acquiert le produit, permettront d’apprécier la fiabilité des transactions passées avec ce vendeur.
En conclusion, vu la faible protection dont dispose le consommateur en matière d’achat direct auprès d’un autre consommateur, il est conseillé de prendre toutes les précautions préalables à la vente, consistant notamment à vérifier la plateforme sur laquelle sont achetés les produits et son rôle en cas de litige et de vérifier également l’historique du vendeur au regard de ses clients précédents.
Je vous invite à être très attentif à la rédaction de vos appels d’offres en matière de technologie.
La description d’une technologie peut avoir pour effet d’empêcher un opérateur de concourir.
Il est important de se focaliser sur les besoins et les usages attendus plus que sur la technologie en question.
Voici un exemple en matière de logiciel illustrant mon propos.
Il s’agit d’une ordonnance rendue par le Tribunal administratif de Lille en date du 10 décembre 2010 (Nexedi / Agence de l’eau Artois-Picardie).
Le juge est venu rappeler que l’article 6 du Code des marchés publics interdit d’imposer un fournisseur de progiciel dans un marché public.
En l’espèce, le juge a prononcé l’annulation du marché public de l’Agence de l’eau Artois-Picardie visant explicitement Oracle et son progiciel Business Object.
Il a retenu que l’appel d’offres était susceptible de léser Nexedi, éditeur français de logiciels libres sous licence GPL, car il l’aurait obligé à des développements supplémentaires pour y répondre en respectant les exigences techniques légales et il a condamnée la personne publique à verser 1200 € à Nexedi.
Pour rappel, l’article 6-IV du Code des marchés publics interdit de citer, dans les spécifications techniques, un procédé, une marque, un brevet ou autres technologies « dès lors qu’une telle mention ou référence aurait pour effet de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits ».
Une seule exception est prévue par le texte : « une telle mention ou référence est possible si elle est justifiée par l’objet du marché ou, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché n’est pas possible sans elle et à la condition qu’elle soit accompagnée des termes « ou équivalent ».
Le cabinet Jurisexpert a le plaisir de vous informer qu’il a rejoint l’AFCDP, l’association française des correspondants aux données personnelles.
Le cabinet est correspondant informatique et libertés de 6 PME à ce jour.
Après le séminaire d’Aix la semaine dernière sur la cybercriminalité avec l’assistance de Clémence, j’animerai ce vendredi une journée avec Me Laurent Caron une journée dédiée aux aspects du commerce électronique pour les banques et compagnies d’assurances ce vendredi, à Paris.
Renseignements auprès de la société Comundi, lieu Novotel Paris Vaugirard.
En matière de délai de livraison sur internet, le principe est le suivant : la livraison du bien doit s’effectuer avant la date limite indiquée par le fournisseur préalablement à la conclusion du contrat.
A défaut d’indication d’une telle date limite, le fournisseur est réputé devoir délivrer le bien dès la conclusion du contrat.
En cas de non respect de cette date limite, après un délai de 7 jours, le consommateur peut obtenir la résolution de la vente (LRAR). Ce droit doit être exercé dans un délai de 60 jours à compter de la date prévue pour l’exécution du contrat. Il est alors remboursé dans les conditions identiques à celles prévue pour le droit de rétractation.
Cf les JP père Noël etc : on ne peut indiquer de date indicative pour le délai de livraison.
Beaucoup de ventes sont encadrées par des contrats de distribution entre le vendeur et son fournisseur.
Toutefois, un nombre assez faible de contrats contiennent des dispositions spécifiques à la vente sur internet.
Comment savoir alors si le distributeur dispose du droit de vendre sur internet et, dans l’affirmative, comment ?
Sur le principe, les lignes directrices de la commission sur les restrictions verticales du 19 mai 2010 prévoient que « tout distributeur doit être autorisé à utiliser internet pour la vente de ses produits » (point 52 ). En dehors du territoire contractuel, cette possibilité est limité aux ventes passives, c’est à dire dans lesquelles c’est le client qui prend contact avec le distributeur.
Le fournisseur peut, dans le contrat, assortir cette possibilité de garanties mais qui ne peuvent excéder les contraintes posées au distributeur pour la vente classique. Les lignes directrices précisent que les conditions imposées à la vente en ligne n’ont pas forcément à être identiques à celles imposées à la vente hors ligne mais qu’elles doivent poursuivre les mêmes objectifs et aboutir à des résultats comparables.
Le Conseil français de la Concurrence estime pour sa part que les obligations spécifiques au commerce en ligne doivent respecter trois conditions (décision n°07-D-07 du 8 mars 2007) :
* –
elles doivent être comparables à celles qui s’appliquent dans le point de vente physique ;
* –
elles doivent être proportionnelles à l’objectif visé ;
* –
elles ne doivent pas être excessives au point de vider la vente sur internet de son contenu.
Bien entendu, il est toujours préférable qu’une vraie discussion ait lieu entre les parties sur le sujet afin de déterminer les modalités d’emploi des mots clés, le nom sous lequel le site serait diffusé etc. de façon à créer une cohérence entre chacun des distributeurs.
Je constate que de plus en plus de lois nationales dépassent leur propre champ d’application territoriale.
En effet, par principe, une loi est d’application nationale, voire régionale, mais elle ne produit a priori pas d’effet sur les territoires qu’elle ne couvre pas.
Or, il est étonnant de remarquer que certaines lois, et surtout les lois américaines, font fi de ce principe pour étendre leurs effets à des territoires ou à des personnes physiques ou morales autres.
C’est l’exemple du « Patriot Act ». Il s’agit d’une loi adoptée le 25 octobre 2001 par le gouvernement Bush suite aux attentats du 11 septembre. Cette loi étend les pouvoirs du FBI dans la lutte contre le terrorisme.
Ainsi, le FBI a le pouvoir de récolter des informations sur des internautes en dehors de toute enquête officielle et d’engager une surveillance a priori du réseau internet. Ce réseau étant sans frontières, l’application de la loi ne se limite pas aux internautes de nationalité américaine et est susceptible de viser tout internaute, quelle que soit sa nationalité.
Autre illustration de cette extension de la territorialité des lois : la loi Sarbanes Oaxley. En effet, cette loi américaine est amenée à avoir un impact sur des sociétés autres que les sociétés américaines, étant donné qu’elle s’adresse aux sociétés côtées sur un marché américain, que la société soit américaine ou non. La champ d’application de cette loi est ainsi très large. En France, on évalue à une centaine le nombre de sociétés concernées et partant, soumises à la SOX.
Ces tendances se retrouvent dans les contrats présents sur internet : la plupart des sites communautaires d’origine américaine impose à leurs utilisateurs, quelque soit la nationalité de ces derniers, la loi américaine.
A titre d’illustration, la clause de compétence du site FACEBOOK est éloquente. Elle dispose : « Vous porterez toute plainte (« plainte ») afférente à cette Déclaration ou à Facebook exclusivement devant les tribunaux d’État et fédéraux sis dans le comté de Santa Clara, en Californie. Le droit de l’État de Californie est le droit appliqué à cette Déclaration, de même que toute action entre vous et nous, sans égard aux principes de conflit de lois. Vous acceptez de respecter la juridiction des tribunaux du comté de Santa Clara, en Californie, dans le cadre de telles actions ».
Idem pour le site GOOGLE qui prévoit : « Les présentes Conditions ainsi que les relations qui vous lient à Google dans le cadre de ces Conditions seront régies par les lois de l’État de Californie, sans tenir compte des dispositions de conflits de lois. Vous et Google vous engagez à vous soumettre à la juridiction exclusive des cours du comté de Santa Clara en Californie pour résoudre toute question légale en rapport avec les Conditions. Nonobstant ce qui précède, vous admettez que Google demeure en mesure de solliciter une procédure d’injonction (ou une mesure d’urgence équivalente) auprès de n’importe quelle juridiction ».
Tout ceci ne simplifie pas le travail du juriste…
Beaucoup de questions nous sont posées au sujet des ventes d’occasion, voici nos réponses sous forme de FAQ.
-Un professionnel vendant du matériel d’occasion (en boutique ou en ligne) a-t-il des contraintes juridiques particulières ?
Non, il n’existe pas de contraintes spécifiques concernant la vente des produits d’occasion, celle-ci répond aux mêmes règles que la vente de produits neufs.
La seule disposition spécifique résulte de l’article L.221-1-1 du Code de la Consommation qui dispense de l’obligation de sécurité les vendeurs de produits d’occasion qui nécessitent une réparation ou une remise en état préalablement à leur utilisation. Cependant, cette exclusion est subordonnée au fait que la personne qui fournit le produit d’occasion ait informé l’autre partie de la nécessité de cette remise en état.
La seule obligation du vendeur est de permettre au consommateur d’avoir une parfaite information. En effet, l’article L.111-1 du Code de la Consommation impose à tout professionnel vendeur de biens de mettre le consommateur en mesure de connaitre les caractéristiques essentielles du produit, avant la conclusion du contrat. Le professionnel doit donc indiquer au consommateur qu’il s’agit d’un produit d’occasion
-Doit-il s’assurer du bon fonctionnement du produit vendu ?
Doit-il lui appliquer une garantie (au cas où la garantie d’origine du produit est passée) ?
Pas nécessairement, la garantie est de nature contractuelle . En effet, le vendeur n’est tenu légalement que de fournir au consommateur une garantie de conformité (qui l’oblige à livrer un produit conforme au contrat) et une garantie contre les vices cachés. S’agissant de garanties supplémentaires, cela relève du domaine contractuelle et dépend donc de la volonté des parties.
-En cas de vente en ligne, la règle des sept jours pour renvoyer un produit s’applique-t-elle ?
Oui, le délai de rétractation de 7 jours s’applique même s’il s’agit de la vente d’un produit d’occasion, dans la mesure où il s’agit d’une vente entre un professionnel et un consommateur.
-Existe-t-il une garantie pour vices cachés ?
Oui dans la mesure où cette garantie ne distingue pas entre la vente d’un produit neuf ou d’occasion.
-Quels sont les démarches et recours en cas de litige, à qui s’adresser ?
De manière pré-contentieuse, le consommateur peut porter plainte auprès de la DGCCRF ou se rapprocher des associations de consommateurs. S’il souhaite porter son action devant les tribunaux, la compétence sera celle du juge de proximité ou du juge d’instance si le montant du litige est supérieur à 4000 euros, ou du tribunal de grande instance si le montant est supérieur à 10 000 euros.
-En cas d’achat auprès d’un particulier, quelles sont les garanties juridiques pour l’acheteur ?
Entre particuliers, les règles du Code de la consommation ne s’appliquent pas. La relation entre les parties est alors de nature contractuelle et les parties ne seront liées que par les obligations qu’elles ont convenues ensemble.
-Y a-t-il une garantie ?
La garantie est de nature contractuelle.
-Quels sont les démarches et recours de l’acheteur en cas de litige ?
Ce sont les mêmes règles de compétence : à savoir Juge de proximité, tribunal d’instance ou de grande instance selon le montant du litige.
De nombreuses prestations de service, faisant preuve de créativité, peuvent revendiquer une protection au titre du droit d’auteur. Le prestataire de service bénéficie alors de la protection accordée à tout auteur d’une oeuvre de l’esprit.
1-Critères de la protection
La protection revendiquée au titre des droits de Propriété Intellectuelle ne peut concerner que des œuvres de l’esprit présentant un caractère original (article L111-1 du Code de la Propriété Intellectuelle), la notion d’œuvre de l’esprit se réfère à tout travail de création prenant une forme matérialisable.
Elle ne peut être revendiquée, pour de banales prestations de services techniques (CCass.1ère Ch. Civ. 29/03/1989), elle ne permet pas davantage de protéger une simple idée, mais seulement la forme originale sous laquelle celle-ci est présentée (CCass. 1ère Ch. Civ. 25/05/1992).
L’originalité, quant à elle, doit être comprise comme « le reflet de la personnalité du créateur » (CA Paris 24/11/1988), c’est-à-dire qu’il doit s’agir d’une empreinte personnelle apportée par le créateur.
A titre d’exemple, l’article L112-2 du Code de la Propriété Intellectuelle rappelle que sont considérés, notamment comme œuvres de l’esprit, « les œuvres de dessin et d’architecture », « les œuvres graphiques et typographiques », « les plans, croquis et ouvrages plastiques relatifs à la géographie, à la topographie, à l’architecture et aux sciences».
Toutefois, cette liste n’étant pas exhaustive, toute création susceptible de constituer une œuvre de l’esprit originale, peut prétendre au bénéfice de la protection.
2 – La nature des droits
Les droits d’auteur sont visés au Livre Premier du Code de la Propriété Intellectuelle.
Ces droits comportent des attributs patrimoniaux (article L122-1 du Code de la Propriété Intellectuelle) permettant à l’auteur ou à son cessionnaire de s’en réserver toute reproduction, représentation ou adaptation, ainsi que des droits moraux (article L121-1 du Code de la Propriété Intellectuelle), aux termes desquels il bénéficie notamment d’un droit à sa paternité sur l’œuvre et d’un droit au respect de ladite œuvre.
Les droits patrimoniaux bénéficient d’une protection pendant une durée de 70 ans, à compter du décès de l’auteur, les droits moraux étant, quant à eux, perpétuels.
Toute exploitation de ces droits sans l’autorisation de l’auteur ou de son cessionnaire, constitue un acte de contrefaçon engageant la responsabilité civile ou pénale de celui qui le commet.
3 – La titularité des droits
En application de l’article L113-1 du Code de la Propriété Intellectuelle, « la qualité d’auteur appartient, sauf preuve contraire, à celui ou à ceux sous le nom de qui l’œuvre est divulguée ».
La présomption posée par cet article peut être invoquée par tous les créateurs, qu’ils soient personne physique ou personne morale.
La transmission des droits de l’auteur est subordonnée à la condition que chacun des droits cédés fassent l’objet d’une mention distincte dans un acte de cession et que le domaine d’exploitation des droits cédés soit délimité, quant à son étendue et à sa destination, quant au lieu et quant à la durée (article L131-3 du Code de la Propriété Intellectuelle).
Ainsi, il appartient à son client de vérifier qu’il dispose bien des droits nécessaires à l’exploitation qu’il envisage de l’oeuvre en question (étude technique, création de site, développement informatique, construction etc.) lors de l’exploitation initiale et dans le temps.
Le cadre juridique applicable aux réseaux sociaux n’est pas exactement identique à celle d’un site standard.
En fournissant les moyens permettant de traiter les données des membres du réseau et en déterminant la manière dont ces données peuvent être utilisées à de fins publicitaires ou commerciales, y compris la publicité fournie par des tiers, le site en question assume la qualité de responsable du traitement des données, conformément à la loi Informatique et Libertés du 6 janvier 1978.
L’avis n° 5/2009 adopté par le groupe de travail « article 29 » sur la protection des données relativement aux réseaux sociaux en ligne, rappelle qu’il leur appartient de garantir la mise en place de paramètres par défaut respectueux de la vie privée afin de limiter l’accès des données personnelles des membres aux contacts choisis par ceux-ci.
Aussi, il est nécessaire dans les conditions générales d’utilisation proposées d’indiquer aux internautes la politique appliquée à cet égard.
Il appartient également au réseau social d’assurer un niveau de sécurité approprié des données traitées, tant au moment de la conception du système de traitement, qu’au moment même du traitement.
Dans l’hypothèse où les données des membres seraient utilisées à des fins de marketing direct, ou que les données seraient partagées ou communiquées avec des tiers, ou encore dans le cas de traitement de données sensibles, il s’agira d’informer les membres de ces aspects.
Les données sensibles ne peuvent, en outre, être traitées sans le consentement explicite des membres concernés.
Par ailleurs, il appartient également au réseau social de mettre en garde les membres contre les risques d’atteinte à leur vie privée et à celle des autres, lorsqu’ils mettent des informations, images ou idées, en ligne sur le réseau social.
Aussi, il peut également être recommandé de leur conseiller de ne pas mettre en ligne des photos ou informations concernant d’autres personnes sans le consentement de celles-ci.
La page d’accueil devra également présenter un lien vers un contact à même de recevoir les réclamations des membres, relativement à la protection de leurs données.
Enfin, un délai maximal de conservation des données des membres inactifs pourrait être prévu, au delà duquel les comptes correspondants seraient supprimés.
Les membres doivent, enfin, être autorisés à prendre un pseudonyme dans leur communication via le réseau social mis en place.
Il conviendra également de procéder aux formalités préalables déclaratives auprès de la CNIL.
A cette fin, il me sera indispensable que le responsable du traitement ait une vision claire et exhaustive de l’ensemble des données traitées dans le cadre du réseau social mis en place, ainsi que des destinataires d’éventuels transferts à l’étranger et sous-traitants auxquels il peut avoir recours dans la mise en œuvre de ces traitements.
Se pose la question pour le professionnel de savoirs ‘il peut imposer un produit de substitution si le produit acheté n’est pas disponible.
Le code de la consommation envisage ce cas et précise qu’en cas de défaut d’exécution du contrat résultant de l’indisponibilité du bien, le consommateur doit être informé de cette indisponibilité et doit, le cas échéant, pouvoir être remboursé sans délai et au plus tard, dans les 30 jours suivant le paiement des sommes versées (au delà : la somme est constitutive d’intérêts).
Toutefois, si la possibilité en a été prévue préalablement à la conclusion du contrat ou dans le contrat, le professionnel peut fournir un bien d’une qualité ou d’un prix équivalents ; le consommateur doit être informé de cette possibilité de manière claire et compréhensible.
Cela ne signifie pas que le fait que la simple mention de la possibilité d’envoyer un produit de substitution inscrite dans les CGV dispense le commerçant d’informer le consommateur de l’indisponibilité du produit.
En cas d’indisponibilité, le consommateur doit être informé de cette indisponibilité et ensuite si cela a été convenu, le commerçant peut envoyer un produit de substitution. Il ne peut pas envoyer directement le produit de substitution, même si cela a été convenu dans les CGV.
Suite à de nombreuse questions récentes, voici un rappel des règles générales régissant la publication de commentaires sur Internet et notamment sur les forums de discussion.
1/ Le principe de la liberté d’expression sur les forums de discussion
Le principe général est celui de la liberté d’expression garantie notamment par l’article 11 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 qui énonce que « La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’homme ; tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi ».
Tout individu est donc, dans une certaine mesure, libre d’exprimer ses opinions sur les forums de discussions. A ce titre, une personne est en droit de citer nommément une autre personne, dans la mesure où ses propos ne lui portent pas préjudice.
Le fait que certains sites Internet interdisent aux internautes de citer nommément une personne (tel que le site www.doctissimo.fr) est une simple politique du site, et cette pratique ne fait en aucun cas référence à une contrainte légale.
2/ Les obligations de l’hébergeur face à des commentaires litigieux
Les forums de discussion ont, selon la jurisprudence française actuelle, la qualité d’hébergeur du contenu mis en ligne, ils sont dès lors soumis aux dispositions de l’article 6 de la Loi pour la Confiance dans l’Économie Numérique du 21 juin 2004.
Or selon cette loi, l’hébergeur n’est pas soumis à une obligation générale de surveillance des contenus publiés.
Il ne peut être tenu responsable des contenus qu’il héberge que dans la mesure où ceux-ci sont manifestement illicites, ce qui est le cas des contenus de pédophilie, de crime contre l’humanité et d’incitation à la haine raciale.
Il est donc nécessaire de préciser, au sein de la notification, les motifs pour lesquels le contenu doit être retiré, comprenant la mention des dispositions légales et des justifications de fait.
L’objectif de la notification de contenu illicite est donc le retrait par l’hébergeur du contenu litigieux.
Toute la difficulté réside alors dans le fait de caractériser le contenu comme étant manifestement illicite.
Constitue un acte de diffamation : « toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé ».
Constitue une injure : « toute expression outrageante, termes de mépris ou invective qui ne renferme l’imputation d’aucun fait ».
4/ La possibilité d’obtenir l’identité de l’auteur des propos
Par ailleurs, selon la LCEN, l’hébergeur a l’obligation de conserver les données permettant l’identification de quiconque ayant contribué à la création d’un contenu mis en ligne pendant 12 mois et selon les conditions encadrées par le décret de 25 février 2011.
Ainsi, par le biais d’une injonction motivée faite au juge, la personne qui entend vouloir agir directement contre l’auteur des propos mis en ligne, a la possibilité d’obtenir l’identité de cet auteur.
L’objectif de cette procédure est donc d’agir ensuite directement devant le juge à l’encontre de l’auteur des faits litigieux, afin de le voir condamné.
Avec l’association Photographes et Gens d’image et, à l’initiative de Pascal Caillé, président de l’ARREP, j’ai participé à la présentation de la charte de la photographie équitable le 12 Avril à 18h30 à la maison de la photographie.
*ci-après « VAD »
Références Articles L.121-16 et s. du Code de la Consommation
LCEN contient des dispositions spécifiques au commerce électronique
(Mémento Francis Lefebvre « Concurrence Consommation » sur la VAD)
Opérations visées par la VAD
imprimé, lettre standardisée, publication dans la presse avec bon de commande, catalogue, téléphone, radio, visiophone, internet, courrier électronique, télécopieur, télévision.
Informations préalables à fournir au consommateur
les caractéristiques essentielles du bien ou du service ;
le prix TTC du bien ou du service (sachant qu’aucune publicité de prix ne peut être faite sur des articles qui ne sont pas disponibles à la vente ou des services qui ne peuvent être fournis pendant la période à laquelle se rapporte cette publicité) ;
Le nom du vendeur du produit, ses coordonnées téléphoniques, son adresse, ou s’agit d’une personne morale, son siège social ;
Le cas échéant, les frais de livraison (il faut respecter les modalités d’indication des frais de livraison : les inclure dans le prix de vente ou préciser le montant en sus, et s’il n’effectue pas la livraison, le vendeur doit le préciser) ;
Les modalités de paiement ;
Les modalités de livraison : le vendeur doit indiquer, avant la conclusion du contrat, la date limite à laquelle il s’engage à livrer le bien ou à exécuter le service. La mention d’un délai indicatif n’est plus permise ;
L’existence d’un droit de rétractation ;
La durée de validité de l’offre ;
Le cas échéant, la durée minimale du contrat proposé, lorsqu’il porte sur la fourniture continue ou périodique d’un bien ou d’un service.
Ces informations doivent être communiquées au consommateur de manière claire et compréhensible, par tout moyen adapté à la technique de la VAD utilisée.
Confirmation des informations
→ ne concerne pas les services fournis en une seule fois au moyen d’une technique de VAD, c’est-à-dire ceux qui ne sont pas rendus dans le cadre de contrats à exécution successive.
Droit de rétractation
Le principe : le consommateur dispose d’un délai de 7 jours francs pour exercer son droit de rétractation sans avoir à justifier de motifs (L.121-20, al. 1 C.Conso).
Le délai court à compter de la réception du bien ou de l’acceptation de l’offre pour les prestations de services.
Lorsque le délai expire un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, il est prorogé jusqu’au premier jour ouvrable suivant.
Frais relatifs à l’exécution du droit de rétractation : le consommateur peut exercer son droit de rétractation sans avoir à payer de pénalités ; seuls les frais de retour peuvent lui être imputés, à l’exclusion de toute autre somme.
Effets : Lorsque le droit de rétractation est exercé, le vendeur doit rembourser le consommateur de la totalité des sommes versées, dans les meilleurs délais et au plus tard dans les 30 jours suivant la date à laquelle ce droit a été exercé. Au delà, la somme due est, de plein droit, productive d’intérêt au taux légal en vigueur.
Les frais de livraison doivent également être remboursés au consommateur, les seuls frais pouvant être imputés à ce dernier étant ceux liés au renvoi des marchandises.
Ce remboursement s’effectue par tout moyen de paiement (chèque ou virement). Toutefois, sur proposition du professionnel, et après accord du consommateur, le consommateur peut opter pour une autre modalité de remboursement (avoir ou bon d’achat par exemple).
La réglementation prévoit le seul remboursement des sommes versées mais rien n’interdit au vendeur de proposer l’échange du produit dès lors que le consommateur conserve la possibilité d’exiger son remboursement.
Exécution du contrat
Délai d’exécution / Livraison : La livraison du bien ou l’exécution de la prestation de service doit s’effectuer avant la date limite indiquée par le fournisseur préalablement à la conclusion du contrat. A défaut d’indication d’une telle date limite, le fournisseur est réputé devoir délivrer le bien ou exécuter la prestation de service dès la conclusion du contrat.
En cas de non respect de cette date limite, le consommateur peut obtenir la résolution de la vente (LRAR). Il est alors remboursé dans des conditions identiques à celles prévues en cas d’exercice du droit de rétractation.
Indisponibilité du bien ou du service commandé
En cas de défaut d’exécution du contrat par un fournisseur résultant de l’indisponibilité du bien ou du service commandé, le consommateur doit être informé de cette indisponibilité et doit, le cas échéant, pouvoir être remboursé sans délai et au plus tard dans les 30 jours suivant le paiement des sommes versées ; au delà de ce terme, ces sommes sont productives d’intérêts au taux légal
Toutefois, si la possibilité en a été prévue préalablement à la conclusion du contrat ou dans le contrat, le professionnel peut fournir un bien ou un service d’une qualité et d’un prix équivalents ; le consommateur doit être informé de cette possibilité de manière claire et compréhensible. Les frais de retour du produit équivalent consécutifs à l’exercice du droit de rétractation sont, dans ce cas, à la charge du fournisseur et le consommateur doit en être informé.
Responsabilité du professionnel
Le professionnel est responsable de plein droit à l’égard du consommateur de la bonne exécution des obligations résultant du contrat conclu à distance.
Il est responsable que les obligations soient exécutées par lui-même ou par d’autres prestataires (transporteurs par ex), même s’il aura toujours la possibilité d’exercer une voie de recours contre ceux-ci.
Toutefois, il pourra être exonéré de tout ou partie de sa responsabilité s’il prouve que l’inexécution ou la mauvaise exécution du contrat est imputable, soit au consommateur, soit au fait imprévisible et insurmontable d’un tiers au contrat, soit à un cas de force majeure.
Répression des infractions
Compétence des agents de la DGCCRF
Action possible des associations de consommateurs
Sanctions pénales : Toute infraction aux dispositions relatives à l’obligation d’information préalable, à la confirmation écrite de l’offre, à l’obligation pour le professionnel de rembourser le consommateur au plus tard dans les 30 jours lorsque le droit de rétractation est exercé est passible d’une amende contraventionnelle de 1500 € (15 000 € en cas de récidive).
Les personnes morales peuvent être déclarées responsables de l’infraction. Elles sont passibles d’une amende de 7500 € (15 000 en cas de récidive).
Sanctions civiles : Les dispositions des articles L.121-6 et s. du C.Conso sont d’ordre public. Les contrats conclus en violation de la réglementation sont nuls de plein droit.
Réglementation des ventes conclues par voie électronique
La LCEN réglemente les ventes conclues par voie électronique.
Ces dispositions se cumulent à la réglementation générale de la VAD à un consommateur.
Le commerce électronique est défini comme l’activité économique par laquelle une personne propose ou assure à distance et par voie électronique la fourniture de biens ou de services.
Loi applicable : l’activité de commerce électronique est, sauf convention contraire des parties, soumise à la loi de l’État membre sur le territoire duquel la personne qui l’exerce est établie.
Obligations d’informations du commerçant en ligne
Identification du prestataire : toute personne qui exerce une activité de commerce électronique est tenue d’assurer aux destinataires un accès facile, directe et permanent, utilisant un standard ouvert, aux informations suivantes :
nom et prénom d’une personne physique ou raison sociale pour une personne morale ;
adresse où cette personne est établie, son adresse de courrier électronique et ses coordonnées téléphoniques ;
Si elle est inscrite, son n° de RCS ou RM, son capital social et l’adresse de son siège social ;
Si elle exerce une activité soumise à la TVA, son numéro individuel d’identification ;
Si son activité est soumise à un régime d’autorisation, le nom et l’adresse de l’autorité ayant délivré celle-ci ;
si elle est membre d’une profession réglementée, la référence aux règles professionnelles applicables, son titre professionnel, l’État membre dans lequel il a été octroyé et le nom de l’Ordre professionnel auprès duquel elle est inscrite.
Informations sur les prix
Toute personne qui exerce une activité de commerce électronique doit, même en l’absence d’offre de contrat, dès lors qu’elle mentionne un prix, indiquer celui-ci de manière claire et non ambiguë, et notamment si les taxes et les frais de livraison sont inclus.
Les administrateurs réseaux assurent le fonctionnement normal et la sécurité du système informatique de leur employeur. Ils sont susceptibles d’avoir accès, dans l’exercice de cette mission, à des informations personnelles relatives aux utilisateurs (messageries, logs de connexion, etc.).
L’accès par les administrateurs aux données enregistrées par les salariés dans le système d’information est justifié par le bon fonctionnement dudit système, dès lors qu’aucun autre moyen moins intrusif ne peut être mis en place.
Ils doivent dès lors s’abstenir de toute divulgation d’informations qu’ils auraient été amenés à connaître dans le cadre de l’exercice de leur mission, et en particulier les informations relevant de la vie privée des employés ou couvertes par le secret des correspondances, dès lors qu’elles ne remettent pas en cause le fonctionnement technique ou la sécurité des applications, ou encore l’intérêt de l’employeur.
Cette obligation de confidentialité doit être rappelée dans leurs contrats de travail ainsi que dans la charte informatique.
Dès lors que les contrôles effectués par l’administrateur réseaux font ressortir un risque pour le fonctionnement ou la sécurité pour le système informatique, ou une atteinte aux intérêts de l’employeur, l’administrateur réseaux peut, dans un premier temps, avertir le salarié concerné du résultat des contrôles effectués et lui proposer des solutions afin d’éviter le renouvellement de ces incidents.
Dans un second temps, l’employeur devra être informé du non-respect par un salarié donné des directives résultant de la charte informatique, afin d’envisager la prise, en application du règlement intérieur de l’entreprise, de sanctions à son encontre.
A cet effet, il peut être fait recours à une ordonnance autorisant un huissier de Justice à accéder aux fichiers ou courriers électroniques litigieux. La Cour de Cassation s’est prononcée, dans son arrêt du 10 juin 2008 (CCass, Ch. Soc., 10 juin 2008, n° pourvoi 06-19229), sur la question, en rappelant que « le respect de la vie personnelle du salarié ne constitue pas en lui-même un obstacle à l’application de l’article 145 du Code de Procédure Civile, dès lors que le juge constate que les mesures qu’il ordonne procède d’un motif légitime et sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées ».
En l’espèce, un simple soupçon d’acte de concurrence déloyale commis par le salarié semblait devoir constituer un motif légitime au sens de l’article 145 du Code de Procédure Civile qui dispose que « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir, avant tout procès, la preuve de fait dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissible peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé ». Une solution similaire a été retenue dans l’arrêt de la Cour de Cassation du 23 mai 2007 (CCass, Ch. Soc., 23 mai 2007, n° pourvoi 05-17818).
Par ailleurs, il doit en tout état de cause être fait application des règles posées par la jurisprudence, relatives à l’ouverture de fichiers ou courriers électroniques identifiés comme personnels (CCass, Ch. Soc., 17 mai 2005, n° pourvoi 03-40017). Ainsi, la présence du salarié est exigée. Il doit à tout le moins avoir été dûment averti de la démarche mise en œuvre.
Ces règles peuvent être contournées en cas de risque ou événement particulier. A cet égard, il a été jugé que la découverte de photos érotiques dans le tiroir du bureau d’un salarié ne constituait pas un tel risque ou événement particulier.
Nous participerons à l’atelier juridique en début d’après-midi.
FORUM TELMI’11
Lille, Mardi 29 Mars 2011
Comment gérer sa e-réputation sur le Web ?
www.forum-telmi.fr
Dans sa troisième édition, le forum professionnel Telmi s’intéresse à un thème de grand intérêt : l’E-réputation et l’Entreprise (indices, indicateurs, identité). Cette manifestation est organisée conjointement par l’Université Charles de Gaulle Lille3 (UFR IDIST et Laboratoire GERiiCO) et la Chambre de Commerce et d’Industrie de Région Nord-Pas de Calais (ARIST), avec le soutien du GFII (Groupement Français de l’Industrie de l’Information) et d’autres partenaires institutionnels et de presse (ABD-BVD, ADBS, Aproged, Archimag, EuraTechnologies, InfoNord, Veille magazine…). Elle aura lieu le mardi 29 mars 2011, de 08h à 18h30, dans les locaux de la CCI-Grand Lille.
Le forum TELMI (Technologies Linguistiques et Management d’Information) demeure un carrefour de spécialistes du monde professionnel, institutionnel et académique concernés par les questions du management de l’information stratégique en entreprise, notamment les questions relatives à l’analyse d’opinions, à la réputation numérique, à sa régulation, aux apports de l’intelligence économique, aux démarches à même d’accroître le trafic et la visibilité sur le Web ou d’identifier les menaces et le buzz négatif sur les réseaux sociaux.
En marge des Conférences-débats et des Ateliers de témoignages, des acteurs professionnels et institutionnels exposeront leurs outils en démonstration dans une douzaine de stands (consulter le Programme).
L’entrée au Forum est gratuite mais l’inscription est obligatoire pour pouvoir disposer d’un badge.
Paru dans la revue mensuelle COMMUNICATION – COMMERCE ELECTRONIQUE de LexisNexis – Jurisclasseur de février 2011, un article sur les enjeux contractuels du Cloud Computing en collaboration avec Audrey ARBUSA, Elève-Avocat (Focus n° 12 « Les enjeux contractuels du Cloud Computing » page 2).
J’interviendrai à 10h sur la problématique du SAAS et son cadre juridique, évènement organisé par Proofpoint.
Adresse : Hôtel de sers, 41 avenue Pierre 1er de Serbie, 75008 Paris
J’interviendrai ce Lundi 14 mars 2010 de 14h à 16h à l’IUT TC de Roubaix en compagnie de :
=> Monsieur Michel DUPUIS, maître de conférence à la faculté de droit de
Lille II qui interviendra sur le droit à la l’image et sur le respect de la
vie privée
=>Monsieur Eric DELCROIX, professeur à l’université Lille III et
spécialiste du monde de l’internet et des réseaux sociaux
Cette conférence sera suivie à 16h, d’un cocktail dinatoire en présence de
Monsieur GOUNON, chef du département Carrières Juridiques de l’IUT de
Roubaix, Monsieur BOËGLY, maître de conférence en droit privé et tuteur
des projets CYBER CJ et CJ FLASH, Monsieur SERRA maître de conférence en
droit privé et responsable des projets , l’ensemble des intervenants, et
enfin, les membres des associations CYBER CJ et CJ FLASH.
La CNIL a modifié l’autorisation unique n° AU-004 relative au dispositif d’alerte professionnelle.
Il s’agit du dispositif de collecte d’information nominative relative à des comportements anormaux.
La Cour de Cassation, dans un arrêt du 8 décembre 2009, avait en effet rappelé que ces dispositifs devaient se limiter aux seuls domaines comptable, financier et de lutte contre la corruption.
Cette autorisation unique a pour objet de se conformer à la loi américaine SARBANES-OXLEY et à la loi japonaise JAPANESE SOX et aux traitements mis en œuvre pour lutter contre les pratiques anticoncurrentielles.
Ont été supprimée du champ d’application de cette procédure, les faits mettant en jeu l’intérêt vital de l’entreprise ou l’intégrité physique ou morale des salariés.
Ces dispositifs, s’ils ont pour objet de couvrir les domaines de la discrimination, doivent faire l’objet d’une demande d’autorisation normale auprès de la CNIL, en présentant les besoins techniques juridiques et sécuritaires.
Les responsables de traitement disposent d’un délai de 6 mois, soit jusqu’au 14 avril 2011, pour mettre en conformité leur dispositif d’alerte professionnelle à la règlementation Informatique et Libertés.
Rappelons qu’une marque déposée postérieurement à un nom de domaine exploité pour les mêmes produits et services ne sera valable.
L’article L711-4 du Code de la Propriété Intellectuelle dispose que « ne peut être adopté comme marque, un signe portant atteinte à des droits antérieurs (…) »
A cet égard, la jurisprudence considère qu’un nom de domaine effectivement exploité antérieurement au dépôt de la marque, constitue une telle antériorité (CA Paris 30/10/2002 –TGI LE MANS 29/06/1999 Cahier Lamy novembre 1999 page 18), susceptible de justifier une action en nullité introduite à l’encontre de la marque enregistrée.
C’est l’occasion de rappeler également qu’une marque, contrairement au nom de domaine, pour être valable, doit être considérée comme dépourvue de caractère distinctif. Cette appréciation s’effectue au regard des produits et services désignés lors de l’enregistrement.