Mémoire de Benjamin Morant : Le droit d’auteur appliqué aux logiciels libres et open-source : le « copyleft », clé de voute des licences libres ou open-source.

Galaad Moine : Les droits d’auteur relatifs à la création d’un jeu vidéo.

Dlim Samira : Le téléchargement illégal (étude comparative entre la protection législative française et algérienne).

Eirini Nomikou : Les atteintes à la vie privée des consommateurs dans leurs opérations du commerce électronique.

Toutefois, un service fourni à une telle échelle ne va pas sans risques, dans la mesure où il entraîne une perte de contrôle du Client sur ses données et applications, lesquelles pourront être amenées à migrer, à un niveau régional voire international et ce en l’absence de législation spécifique.
Il convient donc d’aborder les problématiques juridiques spécifiques à ce service, afin de fournir une grille de lecture et de rédaction des contrats à l’attention de ses utilisateurs.

1.La protection des données.
Les services proposés par le fournisseur d’informatique dématérialisée ou « Cloud Provider » incluent nécessairement le traitement de données personnelles dans un cadre régional, voire international. Il est donc essentiel que le Client définisse le régime de protection des données personnelles qui lui sera applicable.
Les données peuvent concerner tant les salariés que les clients, fournisseurs, partenaires, patients…
1.La protection des données en Europe
En Europe, la Directive 95/46/CE du 24 octobre 19951 est directement applicable à défaut de transposition nationale. En France, la loi Informatique et Libertés (LIL) du 6 janvier 1978, mise en conformité avec la directive 95/46 CE par la loi du 6 août 2004, encadre le traitement des données personnelles.
Selon l’article 3 de la LIL, le responsable du traitement n’est pas de la personne qui effectue le traitement mais celle qui en détermine la nature et les « finalités ». Dans le cadre du « Cloud Computing », le responsable du traitement est donc le Client et l’organe de traitement le  « Cloud Provider ». Pèsera sur le responsable du traitement la charge de recueillir le consentement de la personne après l’avoir dûment informée.
L’article 5 de la LIL soumet à la loi française les traitements de données à caractère personnel dont le responsable de traitement est établi sur le territoire français ou dont les moyens de traitement sont situés sur le territoire français, sauf lorsque le traitement consiste uniquement à faire transiter les données. A défaut, le Client devra définir si la législation applicable est la législation d’un autre pays européen selon les mêmes conditions, la législation européenne à défaut de transposition dans le pays concerné, ou la législation d’un pays tiers.

Par conséquent, le responsable du traitement devra procéder dans le respect des principes posés par la législation (équité, légalité, proportionnalité, nécessité du traitement, information des sujets, la sécurité des données,) et sous le contrôle de la CNIL. Le Client sera seul responsable vis-à-vis des autorités ainsi que du sujet dont les données sont traitées, même en cas d’externalisation2 au « Cloud Provider ».
Suivant les principes posés par la Directive, le transfert de ces données dans ou via un pays n’assurant pas un niveau suffisant de protection ne pourra s’effectuer qu’avec l’accord du sujet – obtenu après information exhaustive – ou lorsque d’autres procédures sont en place, qu’elles soient privées (clauses contractuelles standardisées) ou publiques (à l’instar des « Safe Harbour Principles »)
Afin d’éviter la mise en jeu de sa responsabilité, le Client devra vérifier que la clause de protection des données personnelles au sein du contrat reprendra l’ensemble de ses propres obligations en la matière à la charge du « Cloud Provider » ou s’assurera de la coopération de ce dernier. Une part importante sera dédiée à la sécurisation des données.
Le « Cloud Provider » verra sa responsabilité engagée en cas d’illégalité du contenu, responsabilité partagée avec le Client3, ainsi qu’au niveau de la gestion des infrastructures physiques.
Un audit pourra être prévu afin de vérifier la conformité dans la durée des engagements souscrits.
2.La protection des données personnelles hors Europe.

La protection des données personnelles dans des pays tiers implique la rédaction de clauses standardisées mettant à la charge du « Cloud Provider » des obligations en matière de protection des données personnelles semblables à celles qu’impose la Directive.
Cas particulier : Les difficultés d’application des Safe Harbour Principles

Les « Safe Harbour Principles » sont des principes de bonne conduite élaborés par le ministère du commerce américain afin que les entreprises nationales respectent la Directive Européenne 95 /46/CE pour les données en provenance de l’Union Européenne. Toutefois, ces principes n’ont manifestement pas été respectés au nom du « Patriot Act », lequel donne au gouvernement Américain le droit d’accéder à toute donnée stockée sur son territoire, en cas d’urgence ou s’il juge que cela est nécessaire pour assurer la sécurité nationale.
La Commission européenne a lancé un projet de mandat de négociation d’accord avec les Etats-Unis sur le transfert des données bancaires à des fins de lutte contre le terrorisme, projet contenant d’importantes garanties en matière de protection des données personnelles. Dans l’intervalle, la révision annoncée du « Patriot Act » devrait permettre une meilleure protection des données personnelles.

En toute hypothèse, il est utile de connaître le lieu d’implantation des serveurs et de prévoir, notamment pour les sauvegardes, une procédure d’anonymisation des données.

2.Confidentialité

Les informations confiées au « Cloud Provider » peuvent nécessiter un secret absolu, d’où l’importance d’une clause ou d’un accord de confidentialité ainsi que du niveau d’engagement attend, les personnes concerneés et sa durée. Il est important qu’elle s’applique aux salariés et aux propres sous-traitants du prestataire.
En cas d’intrusion dans le système par un tiers non autorisé, la confidentialité des données du Client sera mise à mal, provoquant un préjudice tant pour le fournisseur que pour le Client. Le « Cloud Provider » pourra agir sur le fondement des articles L 323-1 et suivants du Code pénal. Le Client, quant à lui, devra prouver cette atteinte, opération nécessitant les informations techniques dont dispose le fournisseur. Par conséquent, il sera nécessaire que le Client prenne des garanties contractuelles pour s’assurer de la coopération du « Cloud Provider » afin de faire valoir son préjudice (par exemple, via la communication au Client d’un rapport en cas d’atteinte au système).
3.Propriété intellectuelle
Dans le cadre d’un service fournissant logiciels, plateformes et infrastructures informatiques, les droits de propriété intellectuelle sont inévitables. Ces droits peuvent constituer l’apport du Client, à savoir les services, données et applications transférés au « Cloud Provider ». Il peut également s’agir de droits créés par l’utilisation du service, à savoir le développement d’un logiciel via une plate-forme fournie par le « Cloud Provider », ou de procédés mis au point par les deux parties, à l’instar d’un système de gestion des données. En l’absence de clauses définissant les droits de chacun, ces objets originaux risquent d’être réutilisés en dehors du service par une des parties sans l’accord de l’autre, provoquant un contentieux nuisible au service.
Les parties doivent donc déterminer au sein du contrat quels sont leurs droits respectifs sur les objets qu’elles apportent ou entendent réaliser ainsi que leurs possibilités respectives d’utilisation desdits objets (possibilité de concéder une licence à un tiers ou pas par exemple, allocation d’une redevance à l’autre partie, etc.).
4.Faute professionnelle
En cas de défaillance du service externalisé, plusieurs responsabilités sont susceptibles d’être engagées : responsabilité du fournisseur de service vis-à-vis de son Client, du Client vis-à-vis de ses propres Clients, du Client vis-à-vis de ses salariés. Par conséquent, lors de la conclusion du contrat, il convient d’établir toutes les responsabilités pouvant être soulevées en relation avec le service fourni et effectuer un partage de ces responsabilités  au sein de la clause limitative de responsabilité ou clause responsabilité.
La question de la réparation (et de son assurance) doit être abordée, elle nécessite de définir les fonctions stratégiques de l’entreprise cliente et les impacts possibles d’une défaillance sur son activité.
5.Intuitu personae 
Que le contrat soit négocié ou non par le Client, ce dernier contracte avec le « Cloud Provider » pour partie du fait de sa réputation. En ce sens, le contrat conclu est un contrat intuitu personae. Par conséquent, cette relation de confiance sera mise en danger en cas de rachat du prestataire par un tiers, ou l’arrivée d’un nouvel actionnaire ou en cas de recours du prestataire à un sous -raitant. Si le Client souhaite prévenir ces éventualités, il devra en fixer les termes dans le contrat.
Conclusion
En l’absence de législation harmonisée et mondialement partagée, il est nécessaire que le Client prête une extrême attention aux documents contractuels auxquels il adhèrera ou qu’il négociera, l’outil contractuel étant son principal atout pour se protéger, de « l’envol de ses données dans le nuage ». Ces contrats renverront fréquemment à des Service Level Agreement (SLA) spécifiques par objectif (ex : sécurité, anonymisation des données hébergées, sauvegarde etc.).

Ainsi, l’article 226-1 du Code Pénal punit d’un an d’emprisonnement et de 45 000 € d’amende le fait de porter atteinte à l’intimité de la vie privée d’autrui notamment en fixant, enregistrant ou transmettant l’image d’une personne se trouvant dans un lieu privé sans son consentement.

C’est cette qualification juridique qui avait été utilisée dans l’affaire opposant les héritiers du Président François MITTERAND au journal PARIS MATCH, qui avait diffusé des photographies de l’ancien Président sur son lit de mort, prises clandestinement à l’insu de la famille. La Cour d’Appel de PARIS, dans sa décision du 02 juillet 1997, a condamné les défenderesses à une peine d’amende et à indemniser les parties civiles.

La mise en œuvre de cet article nécessite toutefois que la personne victime de l’infraction considérée se trouve dans un lieu privé, conçu comme un endroit qui n’est ouvert à personne, sauf autorisation de celui qui l’occupe, d’une manière permanente ou temporaire.

Est au contraire qualifié de lieu public celui qui est accessible à tous sans autorisation spéciale de quiconque, que l’accès en soit permanent et inconditionnel ou subordonné à certaines conditions.

Si les photographies prises dans la rue ne peuvent, logiquement, tomber sous le coup de l’article 226-1 du Code Pénal, au contraire, il a été jugé qu’un bateau, une chambre d’hôpital ou encore le bureau d’une entreprise devaient être considérés comme des lieux privés susceptibles de recevoir application de l’article précité.

De la même manière, le Tribunal Correctionnel de Lille, dans un jugement du 13 septembre 2007, a relaxé du chef d’atteinte à l’intimité de la vie privée par fixation ou transmission de l’image d’une personne, un prévenu comparaissant pour avoir photographié avec son téléphone portable « sous les jupes des filles » dans des supermarchés, en rappelant qu’il ne s’agissait pas d’un lieu privé.

Plus récemment, la Cour de Cassation a condamné sur ce fondement une personne ayant profité d’une opportunité technique pour filmer une scène se déroulant à l’intérieur de la salle des délibérations d’une Cour d’Assise, lieu où quiconque ne peut pénétrer sans l’autorisation de l’occupant et dans laquelle un des jurés avait été ainsi filmé à son insu, vu et reconnu par des téléspectateurs.

Si l’intérêt d’une action pénale n’est pas à démontrer, sur le plan notamment dissuasif par rapport aux sanctions qu’elle comporte, il convient toutefois de rappeler que l’action civile fondée sur l’article 9 du Code Civil permet plus de libertés à la victime d’une exploitation sans son autorisation de son image, dans la mesure où aucune condition restrictive en terme notamment de lieu de situation de la personne représentée n’est imposée. A partir du moment où celle-ci est identifiable et qu’elle subit, du fait de la divulgation en cause, un préjudice, il lui est loisible de solliciter la réparation de celui-ci devant les juridictions compétentes.

Le juge des référés saisi à cet effet peut prescrire toutes mesures telles que séquestre, saisie et autres mesures propres à empêcher ou faire cesser l’atteinte à l’intimité de la vie privée ainsi subie.

Cette obligation de localisation quotidienne s’applique depuis le 1er janvier 2008 aux coureurs cyclistes. A l’heure actuelle, près d’un contrôle sur cinq, tous sports confondus, vise le cyclisme.

La non communication des éléments sollicités par l’AFLD, la communication d’éléments parcellaires ou encore l’absence du sportif concerné au lieu et heures par lui indiqués dans sa déclaration l’exposent à des sanctions disciplinaires. Les contrôles se déroulent également dans tous établissements ou annexes à ces établissements dans lesquels sont pratiquées des activités physiques ou sportives. Le cas échéant, lorsque l’entraînement du sportif ne se déroule pas habituellement dans un lieu consacré aux entraînements, compétitions ou manifestations sportives, les contrôles peuvent se dérouler dans tout autre lieu, dont son domicile, choisi avec l’accord du sportif ou à sa demande, permettant d’assurer le respect de son intimité.

Le Conseil d’Etat a considéré que le fait pour un coureur cycliste de s’être délibérément soustrait à un contrôle antidopage est de nature à justifier légalement la sanction d’interdiction de participer, pour une durée d’un an, aux compétitions ou manifestations sportives organisées ou agréées par la Fédération Française de Cyclisme et par la Fédération Française de Cyclotourisme1.

Au delà du dopage classique, à base de substances chimiques, la question du dopage technologique prend une place croissante dans les débats sur la lutte contre le dopage. Des spatules de l’athlète sud-africain Oscar Pistorius aux combinaisons des nageurs, le cyclisme connaît lui-aussi des remous liés au dispositif d’assistance motorisée électrique dont sont soupçonnés d’avoir abusé certains cyclistes au cours de certaines courses de la saison sportive, comme le Paris-Roubaix.

Il s’agirait d’offrir aux coureurs une puissance supplémentaire de plusieurs centaines de watts pendant plus d’une heure. Le moteur serait alors dissimulé dans les cadres des vélos, plus précisément dans le tube de selle, le reste des cadres se trouvant en carbone, avec le passage des vitesses. Ce système existe, il a été mis au point par la société allemande GRUBER. Le moteur est de forme cylindrique et se glisse dans le cadre vertical. Il serait actionné au niveau du guidon par une pression d’un bouton. Dans le système GRUBER, le batterie est installée sous la selle, dans une petite poche, et reliée par câble au moteur.

L’Union Cycliste Internationale (UCI) a décidé de porter une attention accrue à ce type d’hypothèse et de recourir à des méthodes de contrôle de type scanner afin de détecter d’éventuelles motorisations et ce, dès le Tour de France 2010. « On applique un bracelet inviolable sur le cadre. L’outil de contrôle fonctionne comme un scanner dans les aéroports, ça donne une radiographie de l’intérieur du cadre et, s’il y a quelque chose, le vélo est confisqué et le coureur est mis hors-course », a ainsi expliqué le président du jury des commissaires de l’UCI, Francesco Cenere.

Le règlement de l’UCI prévoit en effet, en son article 1.3.010 relatif à la propulsion, que celle-ci doit être « assurée uniquement par les jambes dans un mouvement circulaire, à l’aide d’un pédalier sans assistance électrique ou autre ».

Si les innovations technologiques sont susceptibles d’être les pistes les plus explorées, à l’avenir, par les sportifs en mal de performance, il est toutefois intéressant de mentionner que l’outil technologique est également de plus en plus utilisé dans le cadre de la lutte anti-dopage. Ainsi, la vidéo permet, depuis plusieurs années, de mesurer avec précision les performances de puissance musculaire des cyclistes dans certains cols revêtant une importance stratégique dans l’épreuve. Les puissances sont exprimées en watts. Il s’agit ainsi d’un dispositif de détection indirecte du dopage, permettant notamment de relever les différences entre sportifs mais aussi entre performances, d’une année sur l’autre, du même sportif. Le système intéresse le ministère de la santé et des sports, qui envisage d’en faire l’un des piliers du « passeport physiologique » qui devrait être mis en place à l’automne 2010.

Insertion de puces dans les ballons de football, mesure technique de la performance, arbitrage électronique en escrime, développement de nouveaux matériaux, les évolutions techniques sont vraisemblablement l’avenir du sport, pour le meilleur… et pour le pire?

Si la médiocrité sportive peut être admise, le comportement des joueurs de l’Equipe de France de football a fait l’objet de débats houleux dans la presse, dans le milieu du sport professionnel et dans les Conseils d’Administration des partenaires des Bleus.

En effet, les sociétés ayant conclu un contrat de sponsoring avec l’Equipe de France ou avec certains des joueurs individuellement, ont légitimement pu s’interroger sur la pertinence du maintien de leur confiance dans un tel contexte.

Le Crédit Agricole a ainsi annoncé, à la suite de la divulgation des échanges survenus entre joueurs et entraineur dans les vestiaires, la fin anticipée de la campagne de publicité envisagée dans le cadre de la Coupe du Monde, de même que les restaurants QUICK qui communiquaient sur leurs produits grâce à l’image de Nicolas ANELKA.

Dans l’attente des décisions définitives prises par les sponsors, les Bleus ont même créé la surprise en s’entraînant, en pleine tourmente, revêtus de maillots, shorts et chasubles sur lesquels toute référence aux marques de leurs sponsors avait disparu.

Rappelons que le parrainage publicitaire constitue une technique de communication et de promotion d’une entreprise, de ses produits et services, par leur rattachement dans l’esprit du public, à une personnalité, un évènement, une œuvre, intéressant le domaine de l’art, de la culture, du sport, de l’environnement naturel ou des sciences.

Il est défini par le soutien matériel apporté à une manifestation, à une personne, un produit ou à une organisation en vue d’en retirer un bénéfice direct.

Si la conclusion d’un contrat de sponsoring comporte intrinsèquement une part aléatoire liée au succès du bénéficiaire, l’ampleur prise par la polémique sud-africaine a conduit nombre de sponsors à s’interroger sur les modalités de rupture des contrats conclus, à l’instar de GDF, qui a annoncé vouloir remettre en cause le contrat signé avec la Fédération Française de Football, à hauteur de 4 millions d’euros sur la prochaine saison.

Il est vrai que la plupart des contrats de sponsoring impose aux bénéficiaires des obligations strictes, non pas sur le plan des résultats sportifs, mais sur celui de l’attitude, parfois y compris dans la sphère privée, dès lors que celle-ci peut se trouver en contradiction avec l’image que souhaite véhiculer l’annonceur.

La piètre performance des Bleus sur le continent africain, a également des conséquences sur le contrat conclu avec leur équipementier ADIDAS, dont les maillots iront, vraisemblablement, grossir les stocks d’invendus, avec des répercutions sur l’ensemble des distributeurs officiels, proposant des maillots et produits dérivés à l’effigie des bleus.

ADIDAS a d’ailleurs annoncé son intention de poursuivre en justice La Fédération Française de Football, afin de demander réparation du préjudice subi de ce fait

De même, la société SPORT 2000, qui a déboursé près d’un million d’euros pour être Partenaire Officiel des Bleus, a déploré le faible niveau, sans précédent, de vente de ses articles. 

L’altération de l’image des joueurs et de l’équipe de France, conduira t-elle à des difficultés accrues pour ceux-ci, de monnayer leur image ? Pas si sûr ! Ces difficultés n’ont, en effet, pas empêché la société NIKE de reprendre, à raison de 42 millions d’euros par an, le contrat d’équipementier conclu avec l’Equipe de France de Football.