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Quand le code général des impôts s'invite au procès Kerviel, par Grégory Groleas
Posted: October 15th, 2010, 6:22pm MSD by Auteur blog
Tags: droit fiscal et douanier [edit]
L'affaire Kerviel a décidément des conséquences que l'on ne soupçonnait pas. Après en avoir fait le procès de la finance mondiale, le procès prend une tournure fiscale. Comme tout ce qui entoure cette affaire, la passion et les petites phrases prennent le pas sur le droit. Après les déclarations des uns et des autres sur le « cadeau » fiscal reçu par la Société Générale, nous allons tenter une explication de texte, ou plutôt une explication du code général des impôts… • Le remboursement (...) -
Scellier : pas de rétroactivité de la condition de poursuite de la location, par l'ONB, Notaires
Posted: October 15th, 2010, 5:15pm MSD by Auteur blog
Tags: droit immobilier et urbanisme [edit]
La réduction d'impôt Scellier (CGI art. 199 septvicies) est répartie sur 9 ans, à raison de 1/9 de son montant chaque année. Lorsque la fraction de la réduction d'impôt imputable au titre d'une année d'imposition excède l'impôt dû par le contribuable au titre de la même année, le solde peut être imputé sur l'impôt sur le revenu dû au titre des années suivantes, jusqu'à la 6e inclusivement. Cette faculté de report est subordonnée au maintien de la location du logement au cours des années (...) -
Le droit au pari est-il inconstitutionnel ? Par Antoine Séméria, Avocat
Posted: October 15th, 2010, 1:19pm MSD by Auteur blog
Tags: droit public et administratif [edit]
Le droit au pari est-il inconstitutionnel ? Telle sera la question qui pourrait être prochainement trancher par le Conseil Constitutionnel une fois le filtre de l'avis du Conseil d'Etat passé, suite au recours à la question prioritaire de constitutionnalité par la société BETCLIC, opérateur de jeux en ligne, au mois d'août 2010. À l'appui de cette demande, la société BETCLIC a soutenu d'une part que ce droit au pari serait contraire au droit à l'information, droit qui ne saurait (...) -
Paternité forcée, comment réagir ? Par Brigitte Bogucki, Avocat
Posted: October 14th, 2010, 7:55pm MSD by Auteur blog
Tags: droit civil [edit]
La femme sauf contraception masculine, est de facto maitresse de la conception de l'enfant. De trop nombreux hommes se retrouvent un jour face à une femme qui a décidé, sans leur consentement, d'enfanter et qui veut le leur faire assumer. Régulièrement des hommes viennent me voir parce qu'une femme avec laquelle ils ont eu des relations qu'ils croyaient sans risque vient de leur annoncer leur paternité et exige qu'ils reconnaissent l'enfant. Ils sont (...) -
Les dangers du renouvellement de la période d'essai, par Fabien Kovac, Avocat
Posted: October 14th, 2010, 5:31pm MSD by Auteur blog
Tags: Contrats de travail [edit]
Dans un arrêt en date du 25 novembre 2009 (n°08-43008), la Chambre Sociale de la Cour de Cassation a jugé que : « Le renouvellement ou la prolongation de la période d'essai doit résulter d'un accord exprès des parties et exige une manifestation de volonté claire et non équivoque du salarié ne pouvant être déduite de la seule apposition de sa signature sur un document établi par l'employeur ». En l'espèce, avant la fin de la période d'essai initiale, l'employeur adresse à son salarié une (...) -
La mobilité géographique du salarié en présence d'une clause contractuelle, par Bérengère Vaillau, Avocat
Posted: October 14th, 2010, 2:09pm MSD by Auteur blog
Tags: Contrats de travail [edit]
Nous avons développé dans un précédent article la mobilité géographique dans le cas où l'employeur et le salarié n'avaient pas convenu dans le contrat d'une clause prévoyant la mobilité géographique du salarié. Il convient à présent d'aborder l'hypothèse où le contrat de travail a été doté par les parties d'une clause de mobilité géographique. En matière de droit des clauses de mobilité, comme plus généralement en droit privé, la liberté (...) -
1ère civ, 6 octobre 2010 : deux arrêts sur la fixation de la prestation compensatoire à retenir... Par sabine Haddad, Avocate
Posted: October 14th, 2010, 1:00pm MSD by Auteur blog
Tags: droit civil [edit]
Par deux arrêts rendus la semaine dernière, aux visas des articles 270 et 271 du code civil, la première chambre civile de la cour de cassation a été amenée à statuer sur les éléments à prendre en compte dans le cadre de la fixation de la prestation compensatoire, en matière de divorce. Cette indemnité destinée à compenser un préjudice, succède au devoir alimentaire et sera due lorsque le divorce sera définitif. Elle est fixée selon les besoins de l'époux qui la reçoit et les ressources (...) -
Le congé ou le travail à temps partiel pour création d'entreprise, par Xavier Berjot, Avocat
Posted: October 13th, 2010, 2:36pm MSD by Auteur blog
Tags: Création d'entreprise [edit]
Afin de permettre aux salariés de créer ou reprendre une entreprise tout en maintenant leur contrat de travail, la loi n° 84-4 du 3 janvier 1984 a institué un dispositif spécifique : le congé pour création d'entreprise. Ce dispositif a évolué, notamment depuis l'entrée en vigueur de la loi 2003-721 du 1er août 2003 permettant au salarié de bénéficier d'une période de travail à temps partiel pour création d'entreprise. Il est actuellement prévu par L. 3142-81 du Code du travail, (...) -
Le permis à points est constitutionnel, par Rémy Josseaume et Philippe Yllouz
Posted: October 13th, 2010, 1:31pm MSD by Auteur blog
Tags: droit pénal [edit]
Certains professionnels du droit, peu aguerris semble t-il à la connaissance du contentieux routier, ont pensé et, plus encore maladroitement affirmé hâtivement par voie de presse, que le permis à points été inconstitutionnel. Rien que cela ! Cette assertion se fondait à la lecture d'une décision du Conseil constitutionnel en date du 11 juin 2010 (Décision N° 2010-6/7 QPC du 11 juin 2010) qui, alors qu'il était saisi de l'appréciation d'une disposition du Code électoral, reconnaissait (...) -
Les délégations de pouvoir des dirigeants de SAS : le navire continue de tanguer...
Posted: October 13th, 2010, 12:09pm MSD by Auteur blog
Tags: droit des affaires et sociétés [edit]
On a pu percevoir ces derniers mois un blocage sérieux de la jurisprudence sur le statut et l'étendue du rôle des dirigeants de SAS, alors même que le Code de commerce laisse expressément toute latitude à la liberté statutaire dans ce domaine particulier. Rappelons simplement l'énoncé même de l'article L. 227-5 du Code de commerce aux termes duquel « les statuts fixent les conditions dans lesquelles la SAS est dirigée », ce qui autorise, l'existence, à côté du Président et des éventuels (...) -
La responsabilité personnelle des dirigeants sociaux, par Anthony Bem, Avocat
Posted: October 13th, 2010, 11:47am MSD by Auteur blog
Tags: droit des affaires et sociétés [edit]
Les dirigeants sociaux, qu'ils soient dirigeants de droit ou dirigeants de fait, sont susceptibles de mettre en jeu leur responsabilité personnelle à l'égard de la société (1), des tiers (2) et des associés (3). 1. La responsabilité dirigeants sociaux à l'égard de la société La responsabilité des dirigeants sociaux à l'égard de la société est susceptible d'être engagée pour l'une des trois raisons alternatives suivantes : la violation des dispositions législatives ou (...) -
En finir avec les niches fiscales ? Mais encore... Par Danièle Siboni et Denis di Leonardo, Avocats
Posted: October 13th, 2010, 9:06am MSD by Redaction
Tags: droit fiscal et douanier [edit]
La préparation de la Loi de Finances pour 2011 se fait dans le brouhaha médiatique autour de l'affaire « Bettencourt », du bouclier fiscal et dans le lourd débat sur le financement de la dette publique, des retraites et de l'assurance maladie. La question des niches fiscales paraît être le centre des débats avec des thèmes aussi différents que l'efficacité économique de ces incitations fiscales, la justice ou l'équité de ces mesures. Les niches fiscales démontrent avant tout que notre (...) -
Accident du travail : compétence du TASS ou du CPH ? Par Arnaud Pilloix, Avocat
Posted: October 12th, 2010, 5:00pm MSD by Auteur blog
Tags: droit Social [edit]
Un arrêt récent de la chambre sociale de la Cour de cassation du 30 septembre 2010 (n°09-41451) vient complexifier un peu plus l'indemnisation des victimes d'accident du travail ou de maladie professionnelle. Au carrefour du Code du travail et du Code de la sécurité sociale, l'aiguillage est important pour la victime, faute de quoi elle ne sera pas (ou moins) bien indemnisée en cas de faute inexcusable de l'employeur. En cas de faute inexcusable de l'employeur, c'est à dire une violation (...) -
La rescision de la vente pour lésion et le bail à construction, par le cabinet Cousin, Avocats
Posted: October 12th, 2010, 4:00pm MSD by Auteur blog
Tags: droit immobilier et urbanisme [edit]
Quelle est la date à retenir pour l'appréciation du caractère lésionnaire de la vente dans le cadre d'un Bail à construction avec promesse de vente ? Telle est la question à laquelle la Cour de Cassation a répondu dans un arrêt rendu le 7 juillet 2010. Une société propriétaire d'un terrain avait consenti un bail à construction à une société immobilière d'économie mixte (SEM) aux termes d'un acte stipulant notamment que le bailleur promettait de vendre le terrain (...) -
Le recel successoral : définition, sanctions et recours, par Anthony Bem, Avocat
Posted: October 12th, 2010, 1:23pm MSD by Auteur blog
Tags: droit civil [edit]
Le code civil sanctionne lourdement l'héritier qui dissimulerait l'existence d'une partie de l'actif successoral. Il convient donc d'envisager en quoi consiste le recel successoral (1), les sanctions encourues par l'héritier receleur (2), la faculté de repentir dont il dispose et les recours possibles des autres cohéritiers à son encontre (3) 1) La définition du recel successoral Le recel successoral n'est pas définie le code civil. Ainsi, la jurisprudence (...) -
Image des entreprises et publication des condamnations, par Yaël Cohen-Hadria, Avocat
Posted: October 12th, 2010, 12:00pm MSD by Auteur blog
Tags: droit des TIC, informatique, propriété [edit]
L'article L121-4 du Code de la consommation prévoit la publication des condamnations pour publicité mensongères, en ces termes : « En cas de condamnation, le tribunal ordonne la publication du jugement. Il peut, de plus, ordonner la diffusion, aux frais du condamné, d'une ou de plusieurs annonces rectificatives. Le jugement fixe les termes de ces annonces et les modalités de leur diffusion et impartit au condamné un délai pour y faire procéder. » Sur ce fondement, un grand acteur (...) -
TVA dans le régime du logement social, nouvelles règles, par l'ONB, notaires
Posted: October 12th, 2010, 10:08am MSD by Auteur blog
Tags: droit fiscal et douanier [edit]
L'article 16 de la loi n° 2010-237 du 9 mars 2010 de finances rectificative pour 2010 (J.O. du 10 mars) a modifié certaines règles de TVA applicables au secteur du logement social. L'instruction en référence présente, d'une part, le régime général de la TVA applicable aux opérations locatives sociales et, d'autre part, certaines règles applicables à des dispositifs particuliers d'accession sociale à la propriété : les opérations de location-accession à la propriété désormais codifiées au 4 (...) -
L'amélioration des droits des actionnaires minoritaires des sociétés cotées, par Stéphane Michel, Avocat
Posted: October 11th, 2010, 8:00pm MSD by Auteur blog
Tags: droit des affaires et sociétés [edit]
On se rappellera que le décret n° 2010-684 du 23 juin 2010 dont la finalité était d'améliorer l'exercice des droits des actionnaires de sociétés cotées votant par voie électronique s'applique désormais aux assemblées générales tenues à compter du 1er octobre 2010 (article 9 du décret n° 2010-684). Après avoir rappelé les principales dispositions de ce décret, il conviendra de se pencher sur les prochains débats sur le formidable « fourre-tout » législatif que constitue la proposition (...) -
Absence de réglementation des mentions « grand cru » et « premier cru » pour les produits alimentaires autres que viticoles : qui l'eut cru ? Par Philippe Rodhain, CPI
Posted: October 11th, 2010, 7:00pm MSD by Auteur blog
Tags: droit des TIC, informatique, propriété [edit]
L'usage des mentions « grand cru » et « premier cru » est, comme chacun le sait, strictement réglementé en matière viticole. Or, étonnement, ces mêmes mentions sont de libre emploi, lorsqu'il s'agit de promouvoir ou de valoriser d'autres produits alimentaires. Toutefois, cette faculté, aussi souple soit-elle, ne doit pas contrevenir au sacro-saint principe de la transparence et notamment ne pas induire le consommateur en erreur ou fausser la concurrence. L'utilisation des mentions « (...) -
La pénibilité au travail : une affaire d'hommes ? Par Nadine Regnier Rouet, Avocat
Posted: October 11th, 2010, 6:00pm MSD by Auteur blog
Tags: Discrimination au travail [edit]
Inégalités entre les hommes et les femmes, encore ! En voici un cas particulièrement choquant qui est passé inaperçu depuis plusieurs dizaines d'années. C'est à l'automne 2010, au moment du débat sur la réforme des retraites et lorsque se pose la question de la prise en compte de la « pénibilité » de certains travaux ou postes de travail, que cette inégalité apparaît au grand jour… dans le Rapport 2010 « la santé des femmes en France » du Conseil Economique Social et Environnemental, (...)
Jurisexpert
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Quelle protection des noms des collectivités territoriales ?
Posted: October 11th, 2010, 4:15pm MSD by Blandine Poidevin
Tags: Droits d'auteur [edit]
Toute collectivité territoriale est, à l’instar d’une personne physique ou morale, en droit de protéger son nom contre toute exploitation commerciale injustifiée (Cour d’Appel de PARIS 4ème Ch. Section A 12/12/2007 VILLE DE PARIS / SIMON).
La jurisprudence reconnait ainsi aux collectivités territoriales, le droit d’agir contre des usurpations ou l’utilisation abusive de leur dénomination par des tiers.
A titre d’exemple, la Cour d’Appel de MONTPELLIER a considéré que, constituait un trouble manifestement illicite, l’utilisation seule de l’abréviation du nom d’une commune, dans la dénomination d’un site Internet sans précision ou complément permettant la différenciation avec le nom de la collectivité, ce qui était de nature à induire une confusion dans l’esprit du public en laissant croire aux internautes qu’il s’agissait d’un des sites officiels de la commune (CA MONTPELLIER Ch.5, section A 16/10/2008 n°08/00878. L’Association LA VOIE DU RIBERALE / COMMUNE DE SAINT-ESTEVE).
L’argument avancé par l’Association déposante, consistant dans l’exposé que l’utilisation seule du nom constituait le seul vecteur permettant d’atteindre les électeurs de la commune au nom du débat démocratique, a été rejeté par la Cour d’Appel.
Par ailleurs, des règles particulières existent concernant l’enregistrement de nom de domaine correspondant au nom d’une collectivité territoriale seul ou associé à des mots ou abréviations faisant référence aux institutions locales. Un tel nom de domaine peut uniquement être enregistré par cette collectivité en .fr.
De même, le choix d’un nom de domaine ne peut porter atteinte au nom, à l’image ou à la renommée d’une collectivité territoriale ou avoir pour effet d’induire une confusion dans l’esprit du public (décret du 06/02/2007 relatif à l’attribution et à la gestion des noms de domaine de l’Internet et modifiant le Code des Postes et des Communications Electroniques).
Dans le domaine des marques, aucune marque ne peut être adoptée, lorsqu’elle correspond au nom, à l’image ou à la renommée d’une collectivité territoriale.
En conséquence, le choix du développement d’un service représentant le nom d’une ville, doit être fait avec la plus grande prudence.
En effet, la présentation du service se doit d’éviter tout risque de confusion dans l’esprit du public quant au caractère officiel du service proposé et quant au rappel de l’absence de lien quelconque entre le service et la collectivité concernée.
2 – Utilisation d’un logo d’une collectivité sans autorisation
L’utilisation du logo sans autorisation n’est pas possible.
Les collectivités peuvent, en effet, assurer la protection de leur logo par un dépôt de marque interdisant alors à quiconque d’exploiter ce logo pour des produits et services similaires aux activités désignées dans la marque, sans l’autorisation de la collectivité territoriale concernée.
Elles peuvent également prétendre, sans passer par un dépôt de marque, à la protection de leur logo par le biais du droit d’auteur, en application de l’article L111-1 du Code de la Propriété Intellectuelle.
Toute exploitation, sans l’autorisation de la collectivité concernée de son logo, expose le contrevenant aux sanctions applicables en matière de contrefaçon.
3 – Risques encourus
Deux hypothèses doivent être distinguées.
Dans le cas où la collectivité aurait procédé au dépôt d’une marque correspondant au logo reproduit, l’exploitation de celui-ci sans autorisation, constitue un acte de contrefaçon au sens des articles L713-2 et L713-3 du Code de la Propriété Intellectuelle.
Ceux-ci peuvent donner lieu à une action pénale ou civile.
Les risques existant se situent donc, non seulement sur le plan pénal (3 ans d’emprisonnement et 300.000€ d’amende) mais également sur le plan civil, puisque la collectivité dispose de la faculté de solliciter la réparation du préjudice subi, du fait des actes de contrefaçon commis par vos soins.
Dans l’hypothèse où le logo n’aurait fait l’objet d’aucune protection par le droit des marques, la violation des droits exclusifs de la collectivité sur le plan des droits d’auteur, constitue également un acte de contrefaçon, susceptible d’engager la responsabilité pénale (3 ans d’emprisonnement et 300.000€ d’amende) ou civile du contrevenant, la collectivité disposant de la faculté de solliciter des dommages et intérêts du fait du préjudice subi, résultant de la confusion entretenue.
En matière de contrefaçon, la bonne foi est inopérante.
En conséquence, il convient d’être particulièrement vigilant au sujet de l’exploitation d’éléments d’un territoire géographique donné.
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Appréciation de la contrefaçon en matière musicale
Posted: October 11th, 2010, 3:56pm MSD by Blandine Poidevin
Tags: Droits d'auteur [edit]
On comprend facilement ce qui constitue le fait de contrefaçon en matière d’écrits, d’image mais comment l’apprécier s’agissant de musique ? On voit bien que la création musicale s’inspire parfois de mélodies déjà entendues…
1 – La protection des œuvres musicales
Les compositions musicales sont protégées par l’article L112-2 du Code de la Propriété Intellectuelle contre tout acte de reproduction ou de représentation effectué sans l’autorisation de son titulaire.
Cette atteinte constitue le délit de contrefaçon, sanctionné à l’article L335-2 du Code de la Propriété Intellectuelle de 3 ans d’emprisonnement et 300.000€ d’amende.
De tels actes peuvent également donner lieu à des demandes de dommages et intérêts sur le plan civil de la part de celui qui s’estime lésé par une telle contrefaçon.
L’œuvre musicale se compose de la mélodie, définie comme « l’émission d’un nombre indéterminé de sons successifs », plus communément appelée « l’air ».
La reprise, même partielle ou brève, d’une mélodie, constitue un acte de contrefaçon, peu importe le nombre de notes repris dans la composition litigieuse.
La Jurisprudence a ainsi retenu la contrefaçon « malgré la brièveté du fragment musical ainsi reproduit », en considérant que « la mélodie [était] clairement reconnaissable » (Conseil d’Etat 05/05/1939. Dalloz 1939, 3, Jurisprudence page 63 , note PL ou les actes du palais 30/05/1939, 2 page 231 et Tribunal d’Instance de NIVELLES 21/02/1997 RIDA 3/1997 page 266).
L’œuvre musicale est également composée de l’harmonie, considérée comme « le résultat de l’émission simultanée de plusieurs sons différents, d’accords ».
Il s’agit d’un ensemble de sons soutenant la mélodie afin de l’enrichir et de lui conférer une couleur particulière.
L’harmonie n’est pas, en tant que telle, protégée, mais intervient dans la caractérisation d’un ensemble musical cohérent et original.
La ressemblance de structures harmoniques ne suffit pas à caractériser une contrefaçon (Cour d’Appel de Paris 21/02/1996 RIDA3/1996 page 231).
Enfin, l’œuvre musicale fait intervenir le rythme défini comme « la sensation déterminée par les rapports de durée relative, soit de différents sons consécutifs, soit de diverses répercutions ou répétitions d’un même son ou d’un même bruit ».
Là encore, faute d’originalité, la simple reprise du rythme d’une œuvre, même similaire, n’est pas suffisante pour constituer un acte de contrefaçon (Cour d’Appel de Paris 1ère Ch. 25/04/1972 RIDA 3/1972 page 222 relativement à la reprise d’un rythme caractéristique du folklore antillais).
En définitive, la contrefaçon de l’œuvre s’apprécie en fonction de l’existence d’une similitude dans les éléments caractérisant cette œuvre, et lui conférant son originalité. Selon la jurisprudence, il y a contrefaçon lorsque « l’analyse verticale, c’est-à-dire harmonique, et l’analyse horizontale, c’est-à-dire mélodique et rythmique » présentent de nombreuses similitudes (Cour d’Appel de Paris. 4ème Ch. 19/11/1985).
2 – La comparaison des œuvres en présence
L’appréciation de la similitude des œuvres en présence est confiée au Juge saisi du litige, auquel il appartient d’apprécier in concreto les ressemblances. Il peut s’appuyer pour cela sur les différents éléments composant l’œuvre musicale : accords, notes, lignes mélodiques ou harmoniques, cadences, tonalités, tempos.
L’ écoute attentive des œuvres en présence est souvent confié à un expert, il relève alors ou non certaines similitudes sur les plan rythmique, harmonique et mélodique.
3 – Une décision judiciaire
Les griefs portés sur le terrain de la contrefaçon peuvent faire l’objet, soit d’une action pénale par le biais d’une plainte susceptible de donner lieu à la condamnation pénale sur le fondement de l’article L335-2 du Code de la Propriété Intellectuelle de l’auteur de la contrefaçon, soit sur le plan civil devant le Tribunal de Grande Instance compétent, auquel il sera demandé d’apprécier les ressemblances entre les œuvres en présence et, le cas échéant, d’allouer à l’auteur, des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait des actes de contrefaçon subis.
Il s’agit en tout état de cause d’une procédure qui reste soumise à l’appréciation factuelle des juges du fond.
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Sur quels critères une association peut-elle être reconnue d’utilité publique ?
Posted: September 27th, 2010, 4:14pm MSD by Blandine Poidevin
Tags: Fiches Pratiques [edit]
L’association sera reconnue d’utilité publique en fonction du but poursuivi.
La reconnaissance de la mission d’utilité publique ne peut être accordée qu’aux associations:
sans but lucratif au sens de l’article 1er de la loi du 1er juillet 1901,
régulièrement inscrites au registre des associations,
dont la gestion est désintéressée
et dont les statuts interdisent tout partage de l’actif entre les membres.En outre, l’objet de l’association doit obligatoirement être à caractère philanthropique, éducatif, scientifique, social, familial ou culturel (D. n° 85-1304 du 9 déc. 1985).
Après avis des différents services (services fiscaux par exemple), le Préfet transmet cette demande, pour avis, au tribunal administratif.
Le préfet prend ensuite sa décision étant précisé qu’il n’a pas en la matière de compétence « liée » : en d’autres termes, même si l’association remplit les conditions fixées par le décret du 9 déc. 1985, le préfet garde le pouvoir d’apprécier le caractère d’utilité publique de la mission de l’association.
A charge pour cette dernière, en cas de décision défavorable, d’introduire un recours devant les juridictions administratives.
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Dans quelles conditions, une association peut-elle délivrer des reçus fiscaux ?
Posted: September 27th, 2010, 3:56pm MSD by Blandine Poidevin
Tags: Fiches Pratiques [edit]
Dans la limite de 20% de leur revenu imposable, les particuliers bénéficient d’une réduction d’impôt au titre des versements et dons consentis à certaines associations.
Attention, certaines associations ont cette capacité. Il s’agit notamment :
des fondations ou associations reconnues d’utilité publique ;
des oeuvres ou d’organismes d’intérêt général ayant un caractère philanthropique, éducatif, scientifique, social, humanitaire, sportif, familial, culturel, ou concourant à la mise en valeur du patrimoine artistique…, à la défense de l’environnement naturel ou à la diffusion de la culture, de la langue et des connaissances scientifiques françaises ;
des établissements d’enseignement supérieur ou d’enseignement artistique, publics ou privés, à but non lucratif, agréés par le ministre chargé du budget, ainsi que par le ministre chargé de l’enseignement supérieur, ou par le ministre chargé de la culture ;
des associations cultuelles et de bienfaisance ;
des organismes sans but lucratif qui procèdent à la fourniture gratuite de repas à des personnes en difficulté, qui contribuent à favoriser leur logement ou qui procèdent, à titre principal, à la fourniture gratuite des soins (mentionnés au 1° du 4 de l’article 261) à des personnes en difficulté. -
Droit de l’internet : les nouvelles contraintes juridiques, 28/09/10, Paris
Posted: September 27th, 2010, 12:50pm MSD by Blandine Poidevin
Tags: Conférences [edit]
Formation animée par Me Blandine Poidevin
Organisée par Comundi au centre d’affaires Regus, 54/56 avenue Hoche, 75008 Paris, 9h17h
www.comundi.fr -
Quels documents sont éligibles à l’archivage électronique ?
Posted: September 27th, 2010, 12:40pm MSD by Blandine Poidevin
Tags: Commerce électronique [edit]
Selon l’article 1316-1 du Code civil, un document électronique a la même force
probante qu’un écrit sur support papier à condition que son auteur soit dûment identifié et
que le document soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir
l’intégrité. Ainsi, pour être recevable en tant que
preuve, un document électronique doit garantir l’identification de son auteur ainsi que son
intégrité pendant tout son cycle de vie, c’est-à-dire de son établissement jusqu’à la fin de la durée
de son archivage.Depuis la loi n°2004-575 pour LCEN du 21 juin 2004, l’écrit sous forme électronique peut être valablement accepté à titre de validité d’un acte. L’article 1108-1 du Code civil dispose que : « Lorsqu’un écrit est exigé pour la validité d’un acte juridique, il peut être établi et conservé sous forme électronique
dans les conditions prévues aux articles 1316-1 et 1316-4 et, lorsqu’un acte authentique est
requis, au second alinéa de l’article 1317. ». Par conséquent, un écrit nécessaire à la
validité d’un acte juridique doit être établi, conservé et signé électroniquement suivant les conditions fixées par la loi.
Par conséquent, tous les actes sous seing privé peuvent être dématérialisés : baux, contrat de travail, licences, cessions…
S’agissant de la facturation électronique, la loi n° 2002-1576 du 30 décembre 2002 pose le principe du recours à des factures électroniques signées à condition
qu’un contrat soit signé entre l’émetteur et le destinataire. Elles devront être émises et
transmises par voie électronique « dès lors que l’authenticité de leur origine et l’intégrité de leur
contenu sont garanties au moyen d’une signature électronique ». Les conditions de conservation
des factures sont précisées dans l’instruction fiscale du 7 août 2003.A ce titre, le paragraphe 326 de l’instruction prévoit que les factures électroniques devront
être conservées dans leur format original dans les délais et conditions prévus par l’article L. 102-
B du Livre de Procédures fiscales (L.P.F.), c’est-à-dire :
- sur support informatique pendant une durée au moins égale au délai du droit de
reprise prévu au premier alinéa de l’article L. 169 du L.P.F. (3 ans) ;
- sur tout support au choix de l’entreprise pendant les trois années suivantes.
Pendant ce délai, l’environnement matériel ou logiciel peut évoluer. Le client ou le
fournisseur devront assurer la conversion et la compatibilité des fichiers (factures, signatures et
autres éléments) avec les matériels existants lors du contrôle fiscal.Le paragraphe 327 de l’instruction fiscale prévoit également que l’impression sur papier
d’une facture signée électroniquement ne constitue pas une facture d’origine. Par conséquent, -
Vie privée, moteur de recherche et suggestion
Posted: September 20th, 2010, 6:42pm MSD by Blandine Poidevin
Tags: Internet [edit]
Alors que la Cour de Cassation a reconnu dans un arrêt de mai 2010 le harcèlement par email dans le cadre d’un supérieur hiérarchique qui s’était fait passé par une femme sous pseudo auprès de son subordonné et ce pendant un an, le baromètre Tns Sofres (pour Microsoft) sur la vie privée des français revêt tout son intérêt :
53% des internautes ont déjà fait une recherche sur une personne de leur entourage en tapant son nom dans un moteur de recherche, de même les internautes censés être les plus avertis sont aussi ceux qui sont le moins au fait de certains risques associés (fichage commercial), ou ceux qui s’en soucient le moins même si majoritairement, les Français se disent inquiets de l’usage qui peut être fait de leurs données…Dans ce contexte, on peut s’interroger sur la légitimité des suggestions faites par Google quand on tape le nom d’une personne connue, suggestion présentant un caractère intime, religieux etc.
Après les litiges relatifs au dénigrement des produits ou de sociétés, à quand une réelle protection de la vie privée ?
Il me semble trop facile de considérer qu’aucune réponse ne peut être apportée à partir du moment où la suggestion est traitée automatiquement par un robot… -
Validité du screen scraping ?
Posted: September 16th, 2010, 1:20pm MSD by Blandine Poidevin
Tags: Commerce électronique [edit]
C’est dans le domaine aérien que la jurisprudence (TGI Paris 09/04/10) a eu à connaître de cette pratique qui consiste à scanner le contenu d’un site et le proposer sur un autre.
En effet, Ryanair refusait le fait d’apparaître du fait de cette pratique sur le site Opodo et a saisi les tribunaux de plusieurs pays européen dont la France.
Ryanair contestait notamment les informations incomplètes données aux voyageurs et les commissions prélevées.
L’action se fondait sur le non-respect des conditions contractuelles, violation du droit des bases de données, contrefaçon de marque et concurrence déloyale.
Le tribunal de commerce de Paris a débouté Ryanair de ses demandes.
Concernant la contrefaçon de marques (communautaires), le tribunal considère que qu’Opodo n’en fait usage que pour désigner les services de la société Ryanair et non ses propres services.
Concernant la base de données, le tribunal a estimé que la preuve d’investissements substantiels pour la constitution de la base de données n’était pas rapportée, les éléments relatif à l’investissement du site ne pouvant suffire.
Au sujet de la violation des cgv, le tribunal a rappelé qu’elles ne se sont applicables qu’à l’acheteur et non au tiers intermédiaire et l’achat, bien que réservé sur Opodo, se « concrétise » ensuite directement sur le site Ryanair.
Sur la concurrence déloyale, le tribunal a considéré que la seule restriction légale à la commercialisation de billets d’avion en ligne est constituée par l’obligation d’obtention d’une licence d’agent dont Opodo est titulaire.
Le tribunal a, comme dans le cadre d’une affaire précédente opposant Ryanair à Vivacances.fr, insisté sur le fait que Ryanair ne subissait aucun préjudice.
A l’instar du commentaire de cette décision par Anne Debet (CCE, 09/10 p°40), on peut se demander si le contentieux ne relève pas plutôt du droit de la consommation au regard de l’information donnée au consommateur sur le prix global : qui perçoit les commissions, comment se décompose le prix entre Opodo et Ryanair, et est-ce qu’Opodo répond aux règles de transparence et de neutralité attendues d’un comparateur de prix ?
La charte de la Fevad à ce sujet serait une piste de réflexion.Décision disponible sur www.legalis.net
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Soutenances mémoires Master 2 droit du cyberespace, 15/09/10, Lille
Posted: September 7th, 2010, 1:52pm MSD by Blandine Poidevin
Tags: Conférences [edit]
J’ai eu le plaisir de diriger cette année plusieurs mémoires.
Une soutenance est organisée à Lille 2 le 15/09 à 9h30.Mémoire de Benjamin Morant : Le droit d’auteur appliqué aux logiciels libres et open-source : le « copyleft », clé de voute des licences libres ou open-source.
Galaad Moine : Les droits d’auteur relatifs à la création d’un jeu vidéo.
Dlim Samira : Le téléchargement illégal (étude comparative entre la protection législative française et algérienne).
Eirini Nomikou : Les atteintes à la vie privée des consommateurs dans leurs opérations du commerce électronique.
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Cloud Computing, droit et contrat
Posted: September 7th, 2010, 1:02pm MSD by Blandine Poidevin
Tags: Divers [edit]
Le « Cloud Computing » ou « informatique dématérialisée », est un nouveau système de fourniture de ressources informatiques via l’utilisation de la mémoire et des capacités de calcul d’ordinateurs et de serveurs répartis dans le monde entier et liés par un réseau. Le « cloud » permet de se dispenser de la location ou de l’achat de serveurs informatiques, un navigateur web suffisant à accéder aux services informatique souhaités (logiciel, plate-forme ou infrastructure). Ce modèle permet d’obtenir un service sur demande et quasi instantané, avec une concentration des ressources au bénéfice d’une plus grande sécurité.
Il concerne des services aussi divers que la messagerie, la comptabilité, les mailings, le management des ventes, les outils CRM…Toutefois, un service fourni à une telle échelle ne va pas sans risques, dans la mesure où il entraîne une perte de contrôle du Client sur ses données et applications, lesquelles pourront être amenées à migrer, à un niveau régional voire international et ce en l’absence de législation spécifique.
Il convient donc d’aborder les problématiques juridiques spécifiques à ce service, afin de fournir une grille de lecture et de rédaction des contrats à l’attention de ses utilisateurs.1.La protection des données.
Les services proposés par le fournisseur d’informatique dématérialisée ou « Cloud Provider » incluent nécessairement le traitement de données personnelles dans un cadre régional, voire international. Il est donc essentiel que le Client définisse le régime de protection des données personnelles qui lui sera applicable.
Les données peuvent concerner tant les salariés que les clients, fournisseurs, partenaires, patients…
1.La protection des données en Europe
En Europe, la Directive 95/46/CE du 24 octobre 19951 est directement applicable à défaut de transposition nationale. En France, la loi Informatique et Libertés (LIL) du 6 janvier 1978, mise en conformité avec la directive 95/46 CE par la loi du 6 août 2004, encadre le traitement des données personnelles.
Selon l’article 3 de la LIL, le responsable du traitement n’est pas de la personne qui effectue le traitement mais celle qui en détermine la nature et les « finalités ». Dans le cadre du « Cloud Computing », le responsable du traitement est donc le Client et l’organe de traitement le « Cloud Provider ». Pèsera sur le responsable du traitement la charge de recueillir le consentement de la personne après l’avoir dûment informée.
L’article 5 de la LIL soumet à la loi française les traitements de données à caractère personnel dont le responsable de traitement est établi sur le territoire français ou dont les moyens de traitement sont situés sur le territoire français, sauf lorsque le traitement consiste uniquement à faire transiter les données. A défaut, le Client devra définir si la législation applicable est la législation d’un autre pays européen selon les mêmes conditions, la législation européenne à défaut de transposition dans le pays concerné, ou la législation d’un pays tiers.Par conséquent, le responsable du traitement devra procéder dans le respect des principes posés par la législation (équité, légalité, proportionnalité, nécessité du traitement, information des sujets, la sécurité des données,) et sous le contrôle de la CNIL. Le Client sera seul responsable vis-à-vis des autorités ainsi que du sujet dont les données sont traitées, même en cas d’externalisation2 au « Cloud Provider ».
Suivant les principes posés par la Directive, le transfert de ces données dans ou via un pays n’assurant pas un niveau suffisant de protection ne pourra s’effectuer qu’avec l’accord du sujet – obtenu après information exhaustive – ou lorsque d’autres procédures sont en place, qu’elles soient privées (clauses contractuelles standardisées) ou publiques (à l’instar des « Safe Harbour Principles »)
Afin d’éviter la mise en jeu de sa responsabilité, le Client devra vérifier que la clause de protection des données personnelles au sein du contrat reprendra l’ensemble de ses propres obligations en la matière à la charge du « Cloud Provider » ou s’assurera de la coopération de ce dernier. Une part importante sera dédiée à la sécurisation des données.
Le « Cloud Provider » verra sa responsabilité engagée en cas d’illégalité du contenu, responsabilité partagée avec le Client3, ainsi qu’au niveau de la gestion des infrastructures physiques.
Un audit pourra être prévu afin de vérifier la conformité dans la durée des engagements souscrits.
2.La protection des données personnelles hors Europe.La protection des données personnelles dans des pays tiers implique la rédaction de clauses standardisées mettant à la charge du « Cloud Provider » des obligations en matière de protection des données personnelles semblables à celles qu’impose la Directive.
Cas particulier : Les difficultés d’application des Safe Harbour PrinciplesLes « Safe Harbour Principles » sont des principes de bonne conduite élaborés par le ministère du commerce américain afin que les entreprises nationales respectent la Directive Européenne 95 /46/CE pour les données en provenance de l’Union Européenne. Toutefois, ces principes n’ont manifestement pas été respectés au nom du « Patriot Act », lequel donne au gouvernement Américain le droit d’accéder à toute donnée stockée sur son territoire, en cas d’urgence ou s’il juge que cela est nécessaire pour assurer la sécurité nationale.
La Commission européenne a lancé un projet de mandat de négociation d’accord avec les Etats-Unis sur le transfert des données bancaires à des fins de lutte contre le terrorisme, projet contenant d’importantes garanties en matière de protection des données personnelles. Dans l’intervalle, la révision annoncée du « Patriot Act » devrait permettre une meilleure protection des données personnelles.En toute hypothèse, il est utile de connaître le lieu d’implantation des serveurs et de prévoir, notamment pour les sauvegardes, une procédure d’anonymisation des données.
2.Confidentialité
Les informations confiées au « Cloud Provider » peuvent nécessiter un secret absolu, d’où l’importance d’une clause ou d’un accord de confidentialité ainsi que du niveau d’engagement attend, les personnes concerneés et sa durée. Il est important qu’elle s’applique aux salariés et aux propres sous-traitants du prestataire.
En cas d’intrusion dans le système par un tiers non autorisé, la confidentialité des données du Client sera mise à mal, provoquant un préjudice tant pour le fournisseur que pour le Client. Le « Cloud Provider » pourra agir sur le fondement des articles L 323-1 et suivants du Code pénal. Le Client, quant à lui, devra prouver cette atteinte, opération nécessitant les informations techniques dont dispose le fournisseur. Par conséquent, il sera nécessaire que le Client prenne des garanties contractuelles pour s’assurer de la coopération du « Cloud Provider » afin de faire valoir son préjudice (par exemple, via la communication au Client d’un rapport en cas d’atteinte au système).
3.Propriété intellectuelle
Dans le cadre d’un service fournissant logiciels, plateformes et infrastructures informatiques, les droits de propriété intellectuelle sont inévitables. Ces droits peuvent constituer l’apport du Client, à savoir les services, données et applications transférés au « Cloud Provider ». Il peut également s’agir de droits créés par l’utilisation du service, à savoir le développement d’un logiciel via une plate-forme fournie par le « Cloud Provider », ou de procédés mis au point par les deux parties, à l’instar d’un système de gestion des données. En l’absence de clauses définissant les droits de chacun, ces objets originaux risquent d’être réutilisés en dehors du service par une des parties sans l’accord de l’autre, provoquant un contentieux nuisible au service.
Les parties doivent donc déterminer au sein du contrat quels sont leurs droits respectifs sur les objets qu’elles apportent ou entendent réaliser ainsi que leurs possibilités respectives d’utilisation desdits objets (possibilité de concéder une licence à un tiers ou pas par exemple, allocation d’une redevance à l’autre partie, etc.).
4.Faute professionnelle
En cas de défaillance du service externalisé, plusieurs responsabilités sont susceptibles d’être engagées : responsabilité du fournisseur de service vis-à-vis de son Client, du Client vis-à-vis de ses propres Clients, du Client vis-à-vis de ses salariés. Par conséquent, lors de la conclusion du contrat, il convient d’établir toutes les responsabilités pouvant être soulevées en relation avec le service fourni et effectuer un partage de ces responsabilités au sein de la clause limitative de responsabilité ou clause responsabilité.
La question de la réparation (et de son assurance) doit être abordée, elle nécessite de définir les fonctions stratégiques de l’entreprise cliente et les impacts possibles d’une défaillance sur son activité.
5.Intuitu personae
Que le contrat soit négocié ou non par le Client, ce dernier contracte avec le « Cloud Provider » pour partie du fait de sa réputation. En ce sens, le contrat conclu est un contrat intuitu personae. Par conséquent, cette relation de confiance sera mise en danger en cas de rachat du prestataire par un tiers, ou l’arrivée d’un nouvel actionnaire ou en cas de recours du prestataire à un sous -raitant. Si le Client souhaite prévenir ces éventualités, il devra en fixer les termes dans le contrat.
Conclusion
En l’absence de législation harmonisée et mondialement partagée, il est nécessaire que le Client prête une extrême attention aux documents contractuels auxquels il adhèrera ou qu’il négociera, l’outil contractuel étant son principal atout pour se protéger, de « l’envol de ses données dans le nuage ». Ces contrats renverront fréquemment à des Service Level Agreement (SLA) spécifiques par objectif (ex : sécurité, anonymisation des données hébergées, sauvegarde etc.).
Village de la Justice
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